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新三板税务操作实务

企业上市 发表于 2016-04-20 15:18 0

新三板企业税收要求与其它企业并无太大差别,同样遵循税法。目前我国针对新三板的税收立法也在不断健全和完善,已经出台了印花税、个人红利股息的税收政策。 

一、新三板企业挂牌前的主要税务风险点特别要强调以下几项:

1、存在欠税问题

挂牌前,公司存在欠缴税款行为。

及时申报缴纳税款是企业的应尽义务,如果企业因为特定的原因不能及时缴纳税款,可以按照规定申请延期缴纳税款,否则,会受到相应的行政制裁,并会成为挂牌新三板的障碍。

2、存在补税行为

部分企业挂牌前为了提高的账面利润,调增利润,从而补交税款,还有因为会计差错补交税款。

企业挂牌前补交大量税款,需要有合理的说明,否则会构成挂牌新三板的障碍因素。而对于因会计差错,补交少量的税款,一般不会影响新三板挂牌。

3、存在偷逃税行为

公司在以往的经营过程中存在偷逃税的行为。具有主观故意的偷逃税行为,会构成“新三板”审核中的实质性障碍,应避免偷逃税的发生。

4、发票问题

发票无小事,无论是“股改”过程中发现不合规发票入账的历史遗留问题还是在挂牌后出现的发票问题,都有可能招致“行政处罚”甚至是“刑事处罚”,尤其是“营改增”后,增值税专用发票引发的“刑事风险”无论对公司高管还是公司本身,都具有不可估计的破坏力。

加强公司内部发票的规范性管理,尤其在开具、接收过程中,严格按照发票管理的程序,重点审核“账”、“票”的一致性。

5、个人股东盈余公积、未分配利润转增股本未缴纳个人所得税

“股改”过程中,个人股东将累积的盈余公积、未分配利润转增股本,未按照规定缴纳个人所得税。

按照税法规定,该情形下应视同进行利润分配,需要按照20%的税率缴纳个人所得税。

6、因涉税事项被税务机关处罚

企业因为违法相关税法规定,被税务机关行政处罚。

对策:应判断处罚行为是否构成重大违法违规行为,具体需要结合主观方面、涉案的金额等作出判断,由律师出具法律意见书,税务机关出具证明。

二、新三板企业挂牌后资本运作的税务风险

实践中,新三板企业挂牌后,都会借助于资本市场的力量,做大做强,然而,2011年以来,资本交易项目一直国税总局指令性稽查项目,也即必查项目。

当然,必查不代表每个企业都会被查到,税务局通常按照一定的比例进行抽查,这个比例通常是2%-3%,因此,如果这些年企业一直没有被查到,并不是没有风险了,而是运气比较好。

根据我们接触到的实际案例,我们将新三板企业资本运营中的税务风险总结为6大方面:

每个问题都会给企业带来一定的税务风险,除了可能面临的补税、罚款、滞纳金外,还有可能因为税务问题,导致交易无法实施推进,这种案例我们见得太多了。

目前,我们遇到很多案例,情况都是,交易基本快要结束了,企业老板发现要缴纳一笔大额的税金,于是匆匆忙忙找到我们,询问有没有筹划的途径。 

其实,这个时候,征纳双方的信息完全透明化了,纳税义务也已经发生,我们通常也是爱莫能助,能做的就是协助企业争取分期缴纳税款。 

三、新三板股改税务风险实务分析 

公司法第95条:有限责任公司变更为股份有限公司时,折合的实收股本总额不得高于公司净资产额。

【案例01】公司整体变更时,自然人股东未缴纳个人所得税

解决方案:自然人股东出具承诺书,承担纳税责任。

披露信息:蓝贝望(430242)2013年1月29日,公司3位自然人股东温光辉、宛六一、李春红出具《承诺函》,承诺蓝贝望有限整体变更为股份有限公司,股东应缴纳的个人所得税,由全体自然人股东按持股比例承担,与蓝贝望股份公司无关,若因此导致蓝贝望股份遭受任何损失和处罚,由全体自然人股东按出资比例承担。

与此不相符合的其他资本公积金分配个人所得部分,应当依法征收个人所得税。

【法规依据之一】《国家税务总局关于股份制企业转增股本和派发红股征免个人所得税的通知》(国税发【1997】198号)规定,股份制企业用资本公积金转增股本不属于股息、红利性质的分配,对个人取得的转增股本数额,不作为个人所得,不征收个人所得税。

【法规依据之二】《国家税务总局关于原城市信用社在转制为城市合作银行过程中个人股增值所得应纳个人所得税的批复》(国税函【1998】289号)规定,国税发【1997】198号中所表述的“资本公积金”是指股份制企业股票溢价发行收入所形成的资本公积金。将此转增股本由个人取得的数额,不作为应税所得征收个人所得税。

【法规依据之三】《国家税务局关于进一步加强高收入者个人所得税征收管理的通知》(国税发【2010】54号)规定,加强企业转增注册资本和股本管理,对以未分配利润、盈余公积和除股票溢价发行外的其他资本公积转增注册资本和股本的,要按照“利息、股息、红利所得”项目计征个人所得税(实务工作中建议不引用,该文件其实不是实体政策文件,只是一个工作部署的征管文件)

【案例02】公司整体变更时,自然人股东缴纳个人所得税

解决方案:整体变更时以审计净资产扣除自然人股东缴纳所得税后的净资产为基础折股。披露信息:2012年12月20日,普华有限股东包晓春等34人作为发行人股东,共同签署《上海普华科技发展股份有限公司发起人协议》,决定以普华有限截至2012年9月30日,经审计的所有者权益(净资产)人民币41,988,791.31元,扣除个人所得税人民币4,970,915.75元后的37,017,875.56元为基准,按照1:0.8104的比例,折成总股本3,000万股,上海普华科技发展有限公司整体变更设立上海普华科技发展股份有限公司。有限公司整体变更设立股份公司过程中,自然人股东需要缴纳个人所得税。由于公司所有发起人股东均为自然人,公司系以经审计的净资产扣减由于普华有限整体变更设立股份公司所应缴纳的个人所得税后的净资产为基准折股,因此上述方案中,股本乘以折股系数小于变更前经审计的净资产。

【个案批复】云浮市地方税务局关于高新技术企业以未分配利润、盈余公积转增注册资本征收个人所得税问题的批复(2012年8月9日云地税函【2012】111号)

云浮市地方税务局稽查局:

你局《关于高新技术企业以未分配利润、盈余公积等资产转增注册资本是否应缴纳个人所得税的请示》收悉。经研究,现批复如下:

你局请示所诉某公司2008年改制的折股行为,实际上是某公司将原公司未分配利润、英语公积金、资本公积金向股东分配了股息、红利,股东再以分得的股息、红利增加实收资本。根据《中华人民共和国个人所得税法》及其实施条例、《国家税务总局关于股份制企业转增股本和派发红股征免个人所得税的通知》(国税发【1997】198号、《国家税务总局关于盈余公积金转增注册资本征收个人所得税问题的批复》(国税函【1998】333号)等有关规定,除股票溢价发行收入形成资本公积转增实收资本呢不征个人所得税外,其他应按“利息、股息、红利所得”项目征收个人所得税。此复。

二○一二年八月九日

【案例03】公司整体变更时,未履行资产评估手续

在《北京德恒律师事务所关于山东万通液压股份有限公司申请股票在全国中小企业股份转让系统挂牌并公开转让的补充法律意见(三)》中,德恒所律师就“关于万通液压有限整体变更为股份公司时未履行评估手续对公司本次挂牌的影响问题”进行了回复。德恒所律师认为:“根据2014年3月1日起实施的《公司注册资本登记管理规定》(工商总局令第64号)等规定,工商部门对有限公司整体变更为股份公司已不再强制要求提交评估报告等类似文件……在万通液压有限以净资产折股方式整体变更设立股份公司过程中,当地工商部门亦未要求公司提供评估报告……经评估的净资产值仅是公司在整体变更为股份公司的一个参考值,而非万通液压有限整体变更为股份公司的折股依据……”

股转系统接受了法律意见书上的上述观点。

公司法和工商局原来要求评估

《公司法》第二十七条第二款:对作为出资的非货币财产应当评估作价,合适财产,不得高估或者低估作价。法律、行政法规对评估作价有规定的,从其规定。旧版《公司注册资本登记管理规定》第十七条的规定,有限责任公司变更为股份有限公司时,原有限责任公的净资产应当由具有评估资格的资产评估机构评估作价,并由验资机构进行验资。

证监会唱反调允许不评估

中国证监会《首次公开发行股票并上市管理办法》第9条:发行人自股份有限公司成立后,持续经营时间应当在3年以上,但经国务院批准的除外。有限责任公司按原账面资产值折股整体变更为股份有限公司的,持续经营时间可以从有限责任公司成立之日起计算。

中国证监会《首次公开发行股票并在创业板上市管理办法》第十一条亦有相似的规定。即在上市的情况下,有限公司整体变更为股份公司,应以经审计的账面净资产折股。而非评估作价的净资产折股,否则经营期限无法连续计算。

《全国中小企业股份转让系统股票挂牌条件适用基本标准指引(试行)》规定:有限责任公司按原账面净资产值折股整体变更为股份有限公司的,存续时间可以从有限责任公司成立之日起计算。整体变更不应改变历史成本计价原则,不应根据资产评估结果进行账务调整,应以改制基准日经审计的净资产额为依据折合为股份有限公司股本。

2014年3月1日起实施的新《公司注册资本登记管理规定》,删除了有限公司整体变更为股份公司时须对净资产进行评估的规定。

来源:中国财税浪子

三、个人股东3种持股方式税负成本比较

导语:基于税负成本以及投资目标等方面的考虑,选择何种持股方式广受个人投资者关注。就具体实践而言,个人股东持股方式主要包括三种:直接持股、间接持股(包括公司及合伙企业)、直接持股与间接持股相结合。本期华税律师将对直接持股与间接持股的税负成本进行重点解读,以便个人投资者根据自身实际情况,选择更为合理经济的持股方式。

不同的持股方式对税负及税务管理的影响,可以从这几个方面分析:

(一)被投资公司的运营税负,2008年我国企业境内外企业所得税法统一后,如果被投对象没有享受行业或区域性的税收优惠政策,一般而言,境内的公司运营阶段税负相当,企业所得税率为25%;

(二)被投企业分配股息红利回流阶段的税负,目前,根据我国税法规定,对于居民企业直接投资于其他居民企业取得的股息、红利等权益性投资收益是免税的;相应的,对于居民企业从合伙企业分配的权益性投资收益,是不享受该税收优惠待遇的。 

(三)投资退出阶段,间接持股方式在投资退出时,势必面临重复纳税的问题,同时个人在投资退出时,应按照税法规定缴纳一道20%的个人所得税;

(四)个人投资者纳税地点,比如,按照目前的规定,直接投资居民企业,股息红利等收益纳税地点在被投资企业所在地,由被投资企业代扣代缴。 

通常而言,在投资的过程中,需要建立符合自身商业计划的资本运营以及投资平台,一方面实现投资收益的回流;另一方面可以将投资收益继续对外投资,并借助投资平台实现并购等商业目的。 

1、个人直接持股

个人直接持股通常是投资者最初始的一种股权架构,这一组织形态,在各个阶段的税负成本分析如下:

(1)在运营阶段,个人分红后需缴纳20%的个人所得税。根据《个人所得税法》第三条,特许权使用费所得,利息、股息、红利所得,财产租赁所得,财产转让所得,偶然所得和其他所得,适用比例税率,税率为20%。

根据财政部、国家税务总局《关于实施上市公司股息红利差别化个人所得税政策有关问题的通知》(财税[2012]85号),个人从公开发行和转让市场取得的上市公司股票,持股期限在1个月以内(含1个月)的,其股息红利所得全额计入应纳税所得额;持股期限在1个月以上至1年(含1年)的,暂减按50%计入应纳税所得额;持股期限超过1年的,暂减按25%计入应纳税所得额。对个人持有的上市公司限售股,解禁后取得的股息红利,按照本通知规定计算纳税,持股时间自解禁日起计算;解禁前取得的股息红利继续暂减按50%计入应纳税所得额,适用20%的税率计征个人所得税。

(2)就资本运作而言,自然人股东作为主体进行并购重组,交易双方无法符合“特殊性税务处理”的要求,不能享受递延纳税的优惠待遇;加之国家税务总局《关于企业重组业务企业所得税征收管理若干问题的公告》(2015年第48号)明确了企业重组“当事各方中的自然人应按个人所得税的相关规定进行税务处理”,而并购重组的金额又十分庞大,导致交易税负成本巨大;从整体来看,由于现有公司承载基本运营功能,个人股东直接持股不利于公司横向、纵向的扩张,也无法进行避税的安排。

(3)在投资退出过程中,根据《股权转让所得个人所得税管理办法(试行)》,个人转让股权,以股权转让收入减除股权原值和合理费用后的余额为应纳税所得额,按“财产转让所得”缴纳个人所得税。税率为20%。若公司并购重组后出现三级子公司,则在投资退出时,需要先交纳一道25%的企业所得税,然后再缴纳一道20%的个人所得税,税负较重。

根据财政部、国家税务总局、证监会联合发布的《关于个人转让上市公司限售股所得征收个人所得税有关问题的通知》(财税[2009]167号),自2010年1月1日起,针对IPO形成的限售股,在上市首日至解禁期间内,由所持有的股票及孳生产生的送、转股,按照“财产转让所得”,适用20%的比例税率征收个人所得税;其中,应纳税所得额=限售股转让收入-(限售股原值+合理税费)。如果纳税人未能提供完整、真实的限售股原值凭证的,不能准确计算限售股原值的,主管税务机关一律按限售股转让收入的15%核定限售股原值及合理税费。 

根据《财政部国家税务总局关于个人金融商品买卖等营业税若干免税政策的通知》(财税[2009]111号),“对个人(包括个体工商户及其他个人)从事外汇、有价证券、非货物期货和其他金融商品买卖业务取得的收入暂免征收营业税”。因此,自然人限售股转让不需要缴纳营业税。

2、通过合伙企业间接持股

通过合伙企业间接持股是近年来许多投资者采纳的一种方式。但是,必须指出的是,合伙企业在税收上被视为“透明实体”,直接针对股东纳税,实行“先分后税”,因此,本质上与直接持股并无实质差异。但是,借助于合伙企业可以实现一个目的,就是将个人的纳税地点由被投资企业所在地变为合伙企业所在地。

根据《关于合伙企业合伙人所得税问题的通知》(财税[2008]159号),合伙企业年度应纳税所得额的范围是“合伙企业生产经营所得和其他所得”,包括合伙企业分配给所有合伙人的所得和企业当年留存的所得(利润)。具体应纳税所得额的计算按照《关于个人独资企业和合伙企业投资者征收个人所得税的规定》(财税[2000]91号)及《关于调整个体工商户个人独资企业和合伙企业个人所得税税前扣除标准有关问题的通知》(财税[2008]65号)的有关规定执行。 

(1)关于限售股转让的征税问题。根据91号文,“个人独资企业和合伙企业每一纳税年度的收入总额减除成本、费用以及损失后的余额,作为投资者个人的生产经营所得,比照个人所得税法的“个体工商户的生产经营所得”应税项目,适用5%—35%的五级超额累进税率,计算征收个人所得税。前款所称收入总额,是指企业从事生产经营以及与生产经营有关的活动所取得的各项收入,包括商品(产品)销售收入、营运收入、劳务服务收入、工程价款收入、财产出租或转让收入、利息收入、其他业务收入和营业外收入”。因此,合伙企业转让限售股时,自然人合伙人按5%—35%的累进税率缴纳个人所得税。 

一些地方为了鼓励股权投资类合伙企业,在合伙企业转让限售股时,自然人合伙人统一按20%的税率征收个人所得税。例如北京市《关于促进股权投资基金业发展的意见》(京金融办[2009]5号)规定,合伙制股权基金中个人合伙人取得的收益,按照“利息、股息、红利所得”或者“财产转让所得”项目征收个人所得税,税率为20%。而且该意见并未对股权投资基金的规模提出约束条件。

根据《中华人民共和国营业税暂行条例》,外汇、有价证券、期货等金融商品买卖业务,以卖出价减去买入价后的余额为营业额;根据《财政部国家税务总局关于个人金融商品买卖等营业税若干免税政策的通知》(财税[2009]111号)的规定,合伙企业与个人独资企业不属于个人的范畴,不符合免征营业税的条件。所以,目前合伙企业限售股转让需要交营业税,税目是金融保险业,税率为5%。实践中,由于营业税是地方税种,由省级以及省级以下地方分配,为了鼓励股权投资行业的发展,一些地方政府会将部分乃至全部营业税返还。 

(2)关于分回的利息、股息、红利的征税问题。根据《关于<国家税务总局关于个人独资企业和合伙企业投资者征收个人所得税的规定>执行口径的通知》(国税函[2001]84号),合伙企业对外投资分回的利息或者股息、红利,不并入合伙企业的收入,而应单独作为投资者个人取得的利息、股息、红利所得,按“利息、股息、红利所得”应税项目计算缴纳个人所得税。因此,自然人通过合伙企业持股时,取得的股息红利的个人所得税率为20%。

(3)有限合伙型持股平台的优势。由于有限合伙企业由普通合伙人执行合伙事务,而有限合伙人不执行合伙事务,不得对外代表有限合伙企业,所以普通合伙人可以通过较少的出资控制合伙企业,因此成为国内股权投资基金和员工持股企业常见的组织形式。而且相比较于公司型投资平台,尤其在投资退出时,只交纳一道个人所得税,有其特殊的优势。 

3、通过公司间接持股

相比较于自然人直接持股,该类型在资本运作方面有一定的优势,持股平台公司仅仅作为投资扩张、资本运作的平台,在实现横向、纵向扩张时,对现有实体运营公司架构不会造成冲击,同时,可以积极申请特殊性税务处理,降低交易的税负,降低交易双方的交易成本,有利于资本运作的顺利推进。

根据《企业所得税法》第二十六条,符合条件的居民企业之间的股息、红利等权益性投资收益为免税收入;根据《企业所得税法实施条例》,居民企业之间的股息、红利等权益性投资收益免税有两大条件:一是直接投资;二是不包括持有股份公司公开发行股票不足12个月的情形,企业持有上市公司股票不足12个月的,上市公司分红时要缴纳企业所得税。符合上述两个条件的,自然人通过公司间接持股从上市公司取得分红时不需要缴纳企业所得税,不会增加税负。持股平台公司分红时,自然人股东缴纳20%的个人所得税。需要提醒的是,因为持股公司是非上市公司,因而自然人股东不能享有《关于实施上市公司股息红利差别化个人所得税政策有关问题的通知》(财税[2012]85号)规定的应纳税所得额暂减优惠。

通过公司间接持股的缺陷在于,投资退出过程中,需要交两道以上的税。公司转让限售股时,公司按25%的税率缴纳企业所得税,公司向自然人股东分红时,自然人股东按20%的税率缴纳个人所得税。现实中案例,2007年中国平安公司数千名员工股东通过三家持股公司代持数百亿市值的股票,3年后,限售股解禁,按照税法规定需要交两道税,迫于税负压力,持股公司进行税收迁移,将注册地由深圳迁移至西部地区,才解决了这一难题。 

根据财政部、国家税务总局《关于股权转让有关营业税问题的通知》(财税[2002]191号)第二条,对股权转让不征收营业税。本条之“股权转让”涵盖有限责任公司的股权转让和非上市股份有限公司的股份转让,但不包括上市公司的股票转让。根据《营业税暂行条例》,外汇、有价证券、期货等金融商品买卖业务,以卖出价减去买入价后的余额为营业额。因此,限售股转让等股票买卖业务属于金融商品转让,属于营业税的“金融保险业”税目,按照5%的税率征收营业税。 

投资者在确定投资架构的过程中,还需要结合商业目的和计划,通过前边的分析,可以发现,不同的持股方式在税负方面各有其优势和缺陷。自然人投资者,应结合实际情况和发展规划,选择最优的节税持股安排。对此,华税律师有以下建议: 

4、总结与建议 

(1)在低税负地区成立持股平台。若选择间接持股,可以将持股平台注册到有税收优惠(以及财政返还等)的低税负地区,尤其部分地区对符合条件的公司出台了免税以及财政返还的政策。对于注册于低税负地区的公司型持股平台,不仅可以实现资本运作的便利性,同时,可以享受投资退出的低税负,也为合理限度内的避税安排提供了广阔空间。

(2)充分结合未来投资退出、融资等方面的需要。以公司、合伙企业持股,未来变现时,可以在公司、合伙企业层面上发生变化,而无需直接在拟上市公司层面。因为在拟上市公司层面变更需要获得多个审批部门(如涉及外资的需要省级以上商务部门、内资的需要省级以上工商部门)审批同意、修改公司章程等,程序非常复杂。而且,以公司、合伙企业持股,便于将持有的拟上市公司股份质押、信托、融资贷款,进行各项合理融资安排,也可以将中间控股公司注册在金融政策较为宽松的地区,如深圳前海。

(3)投资主体较多,或者投资拟上市公司时,可选择公司型持股平台。根据《首次公开发行股票并上市管理办法》要求,“发行人的股权清晰,控股股东和受控股股东、实际控制人支配的股东持有的发行人股份不存在重大权属纠纷。”证监会要求拟上市公司股东持有的股权不存在委托持股、信托持股、工会持股、超过200人持股的情况。针对投资主体较多,公司拟上市的情况,可以选择通过公司间接持股。通过这种持股方式不但可以满足公司上市的相关法律要求,还为公司未来横向、纵向扩张,自然人股东投资退出与再投资提供了便利和节税空间,而且可以避免对所投资公司股权变动的影响。

就两种间接持股的方式而言,相对于公司型持股平台,合伙企业间接持股在投资退出时有一定的税收优势。但也有其自身的缺点:如果按个体工商户税率缴纳个人所得税,边际税率最高可达35%,税负成本较重;而且,目前国内合伙企业的相关法律法规仍不健全,在实践中,不同地区关于“先分后税”的解释、纳税时点等方面存在差别,未来可能面临政策规范的风险。因而,个人应做好投资规划,谨慎选择不同的持股类型。

四、新三板“一分钱交易”涉税风险值得关注

企业在新三板挂牌成功,不仅有助于提高企业股份流动性,更有助于增加企业市场价值,加之新三板企业大都具有较好的业务能力、成长空间或者较高的从业门槛,具有很大的发展潜力,因而备受投资者的青睐。然而,在日益活跃的新三板市场,频频出现的“一分钱交易”现象其涉税风险值得企业关注。

1、新三板“1分钱交易”现象

不设涨跌幅限制是新三板交易的一大特色,新三板的股价也往往出现转让价格大幅度变化的现象,今年以来,“一分钱交易”对于新三板市场来说屡见不鲜,截至目前,新三板一分钱成交频率已经超过了200多次。 

首先,让我们按照时间顺序来细细回顾几个具有影响力的低价异常交易。

4月3日,安威士从0.01元涨到10元,单日涨幅为999倍。4月22日,新三板上演16只个股集体1分钱的神话,这16只个股包括:绿创设备、百林通信、恒升机床、均信担保、琼中农信、时空客、恒成工具、大洋股份、冰洋科技、会友线缆、大陆机电、银利智能、昌信农贷、鑫庄农贷、安阳机床、三光科技等。 

其中成交量最少的是大陆机电,数量为8000股。成交量最大的安阳机床则交易了6万股。而这些交易的背后都是在一个名叫周波波的股票账户里进行的。 

7月8日,齐鲁银行以0.01元开盘以2.90元收盘,盘中一度达到3元,整日交易额达到了4.76万股;7月20日,齐鲁银行盘面最高价3.82元,最低价0.01元,当中的17笔超低价交易的买方是山东聚成置业有限公司,卖方是山东省诚建工程总承包有限公司。买卖双方的主办券商证券营业部均为东兴证券济南解放路营业部。 

8月19日,齐鲁银行再次成为“1分钱交易”的主角,早上3.44元开盘,盘中跌到0.01元,收盘价位1.73元。 

同样的故事也发生在海昌华这只“妖股”身上,7月31日,海昌华从0.01元涨至14.5元,涨幅高达1449倍;8月10日,海昌华0.01元开盘,收盘涨幅达719倍。 

此外,近期的“1分钱交易”的参与者还包括九森林业、景津环保、白茶股份等。 

回顾2015年以来新三板的异常交易,根据挖贝新三板研究院统计,截止至8月25日,新三板总共发生的异常交易数量为4200起,其中“1分钱交易”总计有224次,占所有异常交易数量的5.3%。 

2、一分钱的转让价格明显不公允 

为什么要进行1分钱交易,答案恐怕只有买卖双方最清楚。1分钱交易是否涉及避税,最关键的问题就是要认定其转让价格是否公允。明显一分钱的转让价格很明显不公允。原因如下:

一是转让价格不符合会计准则的规定。根据《企业会计准则第39号——公允价值计量》第二条规定:“公允价值,是指市场参与者在计量日发生的有序交易中,出售一项资产所能收到或者转移一项负债所需支付的价格”,同时第八条规定“有序交易,是指在计量日前一段时间内相关资产或者负债具有惯常市场活动的交易”。很明显,前述如齐鲁银行发生的1分钱的转让价格并不是“前一段时间内”该公司股票的“惯常”交易价格。 

二是买卖双方未遵守独立交易原则。《企业所得税法实施条例》第一百一十条规定:“独立交易原则,是指没有关联关系的交易各方,按照公平成交价格和营业常规进行业务往来遵循的原则。”上述交易发生于母子公司之间,是买卖双方在“事先”约定好价格,然后通过“成交约定号”实现的专门通道内的交易。虽然通过新三板这个公开的交易平台,实现了形式上的“公开交易”,但实质是利用了新三板的交易规则实施内部交易,没有什么公平可言。因为要是换一个买家,转让方肯定不会以1分钱转让。 

三是交易行为背离资本市场价值。如齐鲁银行7月20日股价从开盘价3.57元狂跌98.96%,最后以0.04元收盘。但之后齐鲁银行的对外公告称“股票异常转让系股东以互报成交方式进行的自愿交易,交易双方协商确定交易价格,不能体现公司股票的真实价值,与公司经营状况无关。”因此,如果股价与经营无关,上市公司股票交易行为背离资本市场价值。

四是收入确认不符合税法的相关规定。《国家税务总局关于加强股权转让企业所得税征管工作的通知》(税总函〔2014〕318号)规定,如果集团内部之间股权无偿划转或股权转让价格偏低,且交易造成所得税款流失的,税务机关有权依法按照合理方法进行调整。又如,国家税务总局关于发布《股权转让所得个人所得税管理办法(试行)》的公告(国家税务总局公告2014年第67号)规定,股权转让收入应当按照公平交易原则确定,如果个人申报的股权转让收入明显偏低且无正当理由的,主管税务机关可以核定股权转让收入;而申报的股权转让收入低于初始投资成本或低于取得该股权所支付的价款及相关税费的,则应被视为股权转让收入明显偏低。一般取得原始股都要投入1元,以1分钱转让很难不被认定为转让收入明显偏低。

3、“一分钱交易”面临的涉税风险 

“一分钱交易”要面临哪些涉税风险呢?在此以实例来具体说明和分析。

实例:A公司在2015年9月底登陆新三板,挂牌后股价一直在3元上下波动,一个月共发生两次股价巨幅震动,出现了多笔价格为0.01元的异常“一分钱交易”,涉及股份1321.3万股,金额仅13.2万余元。公开披露信息显示:此项“一分钱交易”的转让方B公司是受让方C公司的控股母公司,因此即使B公司减持了近一半股权,但是实际拥有的对A公司的控制权益不变。“一分钱交易”面临以下的涉税风险: 

一是印花税的税收风险。股权转让适用印花税“产权转移书据”税目,税率为0.05%,计税依据为数据记载金额,即转让股权的金额。本案中B、C两公司系协议转让股权,根据《中华人民共和国印花税暂行条例》第八条,同一凭证,由两方或者两方以上当事人签订并各执一份的,应当由各方就所执的一份各自全额贴花。因此本项交易双方合计的印花税约为132元,如果按A公司股票均价3元计算,则双方应纳印花税为3.96万元,为实缴税额的300倍。 

二是企业所得税和个人所得税的税收风险。本案中的股权转让放B公司首次参与A公司增资扩股的认购价为1元/股,如果B公司按照A公司股票均价3元/股转让股权,则此项转让的收益为2642.6万元;而实际上B公司按0.01元/股转让股权,转让损失为1308万元。二者相差3950.6万元,假设B公司税率为25%,则本项交易对B公司应纳税额的影响为3950.6×25%=987.65万元。 

如果B不是公司,而是个人或合伙,则由于转让损失不能税前扣除,本项交易对B的应纳税额影响为2642.6×20%=528.52万元。通过以上计算可见B通过“一分钱交易”,以明显偏低的计税基础为计算依据,规避了印花税和所得税的纳税义务。 

“一分钱交易”的涌现说明的确有挂牌企业股东企图利用新三板现有的漏洞上下其手,以貌似公允的“挂牌价格”掩盖逃避纳税义务的不良目的。

那么,税务机关面对此类交易是如何进行处理?根据《税收征收管理法》第35条,对于纳税人申报的计税依据明显偏低,又无正当理由的,税务机关有权核定其应纳税额。就本案而言,税务机关可以确认计税依据与公允价值相比明显偏低;确认纳税人不具有正当理由。理由是:在协议转让模式下,交易的一方定向发出要约,交易对手根据要约进行洽谈后双方形成合意,合同成立。虽然转让股票的价格是以新三板挂牌价体现的,但是交易双方之外的第三人不能以该价格参与交易之中,并且该挂牌价远低于每股对应的A公司净资产价值,因此,该挂牌价与公允价值相比明显偏低。 

事实上针对此次异常转让,A公司也发布公告,称“一分钱转让”系股东以互报成交方式进行的自愿交易,双方协商确定的交易价格不能体现公司股票的真实价值。另外鉴于交易双方存在关联关系,因此税务机关有理由质疑“一分钱交易”的正当性。因此,除非纳税人能够提供充分证据证明此项交易具有合理的商业目的,否则税务机关有权核定应纳税额。 

税务机关如何核定印花税和所得税的应纳税额。本案中A公司是新三板挂牌企业,税务机关可以通过以下2个标准确定计税基础,进而核定应纳税额:1.排除异常价格波动的近期(如一个月)A公司股票均价,这个价格可以被视为无关联关系的市场参与者对A公司股票普遍认可的估价;2. A公司每股对应的净资产公允价值。转让方转让股票的单价不应当低于该价格。无论采取哪个标准,确定的印花税和所得税计税基础都将远高于0.01元/股的水平,双方都应补缴印花税和所得税。可见,税务处理不仅可能影响新三板企业的挂牌,同样将影响企业未来企业被股转公司质询。 

在新三板股份转让的涉税问题上,只有印花税、股息红利的个人所得税有明文依据,而其他税种,只能依据国务院《关于全国中小企业股份转让系统有关问题的决定》(国发〔2013〕49号)“市场建设中涉及税收政策的,原则上比照上市公司投资者的税收政策处理”这一原则性规定进行处理。新三板交易的税收政策不健全、不清晰,纳税人、税务机关对于相关条文的解读也不一致。在这种情况下,纳税人面临较强的政策不确定风险。以《股权转让所得个人所得税管理办法(试行)》为例,第十一条、第十二条分别规定了主管税务机关核定股权转让收入的情形以及视为股权转让收入明显偏低的情形,若新三板交易的税收事项按照《管理办法》执行,遵循实质重于形式的原则,一分钱交易需要补缴巨额税款。而且,一分钱交易行为具有避税之嫌,交易行为很有可能引起涉税风险。因此新三板企业应当特别关注此类交易的税收风险和后续防范处理。 

五、税务机关行政处罚是否构成重大违法违规行为? 

《反馈意见》重点问题:“公司披露报告期内,公司因少缴税款受到税务机关的行政处罚。请律师对该等处罚是否构成重大违法违规行为发表明确意见,并详细说明依据。”

回复意见:

如《法律意见书》“十六、公司的税务和政府补贴”所述,2012 年 12 月 25日,湖南省衡阳市地方税务局稽查局向金化有限出具了编号为衡地税稽罚告(2012)45 号的《税务行政处罚事项告知书》,主要内容为:湖南省衡阳市地方税务局稽查局依据《中华人民共和国税收征收管理法》第六十四条第二款的规定,对金化有限因 2010-2011年度少申报缴纳印花税 5897.81元的税收违法行为作出处以少缴税款 0.5 倍的罚款计 2948.91 元的处罚决定。金化有限在上述税收违法行为发生后及时依据《税务行政处罚事项告知书》的告知内容补缴了所欠税款并缴纳了滞纳金及罚款。

根据《国家税务总局关于印花税违章处罚有关问题的通知》(国税发[2004]15号)第四条的规定:“四、按期汇总缴纳印花税的纳税人,超过税务机关核定的纳税期限,未缴或少缴印花税款的,视其违章性质,适用《税收征管法》第六十三条或第六十四条的处罚规定,情节严重的,同时撤销其汇缴许可证。”而《税收征收管理法》第六十四条第二款的规定如下:“纳税人不进行纳税申报,不缴或者少缴应纳税款的,由税务机关追缴其不缴或者少缴的税款、滞纳金,并处不缴或者少缴的税款百分之五十以上五倍以下的罚款。”

而经本所比对湖南省衡阳市地方税务局稽查局对金化有限的具体处罚金额与《中华人民共和国税收征收管理法》第六十四条第二款所规定的处罚适用标准,公司上述处罚适用的是前述法律条文所确定的处罚中的最低处罚标准;同时,截至本补充法律意见书出具日,公司未因上述涉税违法行为被主管税务机关撤销汇缴许可证,故根据《国家税务总局关于印花税违章处罚有关问题的通知》第四条的规定,公司上述涉税违法行为不属于情节严重。

综上,本所认为,公司上述税收违法违规行为性质较轻,且公司及时补缴所欠税款并缴纳罚款及滞纳金,未造成重大危害后果,不属于重大违法违规。

六、新三板案例分析:股改中的税务问题

有限责任公司欲挂牌新三板,必须要变更公司形式,从有限责任公司变更为股份有限公司。公司在股改的过程中往往涉及到一些税务问题。现行《公司法》第95条规定:“有限责任公司变更为股份有限公司时,折合的实收股本总额不得高于公司净资产额。”

案例一:普华科技(430238)

1、问题:公司整体变更时,自然人股东缴纳个人所得税

2、解决方案:整体变更时以审计净资产扣除自然人股东缴纳所得税后的净资产为基础折股。

2012年12月20日,普华有限股东包晓春等34人作为发行人股东,共同签署《上海普华科技发展股份有限公司发起人协议》,决定以普华有限截至2012年9月30日,经审计的所有者权益(净资产)人民币41,988,791.31元,扣除个人所得税人民币4,970,915.75元后的37,017,875.56元为基准,按照1:1.2339的比例,折成总股本3,000万股,每股面值1元,共计股本人民币3,000万元,大于股本部分7,017,875.56元计入资本公积。律师认为,普华有限依法变更为股份有限公司时,折合的实收股本并未高于净资产。

有限公司整体变更设立股份公司过程中,自然人股东需要缴纳个人所得税。由于公司所有发起人股东均为自然人,公司系以经审计的净资产扣减由于普华有限整体变更设立股份公司所应缴纳的个人所得税后的净资产为基准折股。

3、依据:

《云浮市地方税务局关于高新技术企业以未分配利润、盈余公积转增注册资本征收个人所得税问题的批复》(2012年8月9日云地税函【2012】111号)

“你局请示所诉某公司2008年改制的折股行为,实际上是某公司将原公司未分配利润、英语公积金、资本公积金向股东分配了股息、红利,股东再以分得的股息、红利增加实收资本。根据《中华人民共和国个人所得税法》及其实施条例、《国家税务总局关于股份制企业转增股本和派发红股征免个人所得税的通知》(国税发【1997】198号、《国家税务总局关于盈余公积金转增注册资本征收个人所得税问题的批复》(国税函【1998】333号)等有关规定,除股票溢价发行收入形成资本公积转增实收资本不征个人所得税外,其他应按“利息、股息、红利所得”项目征收个人所得税。”

案例二:蓝贝望(430242):

1、问题:公司整体变更时,自然人股东未缴纳个人所得税

2、解决方案:自然人股东出具承诺书,承担纳税责任。

蓝贝望(430242)2013年1月29日,公司3位自然人股东温光辉、宛六一、李春红出具《承诺函》,承诺蓝贝望有限整体变更为股份有限公司,股东应缴纳的个人所得税,由全体自然人股东按持股比例承担,与蓝贝望股份公司无关,若因此导致蓝贝望股份遭受任何损失和处罚,由全体自然人股东按出资比例承担。

3、依据:

(1)《国家税务总局关于股份制企业转增股本和派发红股征免个人所得税的通知》(国税发【1997】198号)规定,股份制企业用资本公积金转增股本不属于股息、红利性质的分配,对个人取得的转增股本数额,不作为个人所得,不征收个人所得税。

(2)《国家税务总局关于原城市信用社在转制为城市合作银行过程中个人股增值所得应纳个人所得税的批复》(国税函【1998】289号)规定,国税发【1997】198号中所表述的“资本公积金”是指股份制企业股票溢价发行收入所形成的资本公积金。将此转增股本由个人取得的数额,不作为应税所得征收个人所得税。

(3) 《国家税务局关于进一步加强高收入者个人所得税征收管理的通知》(国税发【2010】54号)规定,加强企业转增注册资本和股本管理,对以未分配利润、盈余公积和除股票溢价发行外的其他资本公积转增注册资本和股本的,要按照“利息、股息、红利所得”项目计征个人所得税(实务工作中建议不引用,该文件其实不是实体政策文件,只是一个工作部署的征管文件)

(4)此外,国家自主创新示范区的中小高新技术企业在转增股本时的税务政策适用

《关于推广中关村国家自主创新示范区税收试点政策有关问题的通知》财税〔2015〕62号。该通知规定:“示范地区内中小高新技术企业,以未分配利润、盈余公积、资本公积向个人股东转增股本时,个人股东应按照“利息、股息、红利所得”项目,适用20%税率征收个人所得税。个人股东一次缴纳个人所得税确有困难的,经主管税务机关审核,可分期缴纳,但最长不得超过5年。”

国家自主创新示范区:北京中关村,武汉东湖,上海张江,深圳,苏南,长株潭,天津滨海高新区,成都高新区及合芜蚌自主创新综合试验区。

案例三:网通液压(830839)

1、问题:公司整体变更时,未履行资产评估手续

2、解决方案:

《北京德恒律师事务所关于山东万通液压股份有限公司申请股票在全国中小企业股份转让系统挂牌并公开转让的补充法律意见(三)》中,德恒所律师就“关于万通液压有限整体变更为股份公司时未履行评估手续对公司本次挂牌的影响问题”进行了回复。

德恒所律师认为:“根据相关规定,非货币出资设立公司需要评估作价,但万通液压有限系以净资产折股的方式整体变更为股份公司,根据 2014 年 3 月 1 日起实施的《公司注册资本登记管理规定》(工商总局令第 64 号)等规定,工商部门对有限公司整体变更为股份公司已不再强制要求提交评估报告等类似文件。经核查,在万通液压有限以净资产折股方式整体变更设立股份公司过程中,当地工商部门亦未要求公司提供评估报告。2014 年 3 月 26 日,日照市工商局核发了注册号为 371121228001949 的《营业执照》,核准万通液压有限整体变更设立股份公司,至今当地工商部门亦无任何异议。目前,股份公司的经营状态为存续(在营、开业、在册)。”“综上,公司是由万通液压有限以其经审计的净资产值折股而整体变更设立的股份公司,万通液压有限经评估的净资产值仅是公司在整体变更为股份公司时的一个参考值,而非万通液压有限整体变更为股份公司的折股依据,万通液北京德恒律师事务所关于山东万通液压股份有限公司 申请股票在全国中小企业股份转让系统挂牌并公开转让的补充法律意见(三) 压有限整体变更设立股份公司前后的注册资本一致;万通液压有限整体变更设立股份公司已经全体股东一致同意,至今无任何异议;当地工商部门已核准万通液压有限整体变更设立为股份公司,未要求公司提供评估报告,至今亦未提出任何异议,目前股份公司经营状态为存续(在营、开业、在册)。因此,本所律师认为,万通液压有限没有履行资产评估手续对股份公司的设立和公司本次挂牌均不构成实质性的法律障碍。”

股转系统接受了法律意见书上的上述观点。

3、依据:

公司法和工商局:

《公司法》第二十七条第二款:对作为出资的非货币财产应当评估作价,合适财产,不得高估或者低估作价。法律、行政法规对评估作价有规定的,从其规定。

旧版《公司注册资本登记管理规定》第十七条的规定,有限责任公司变更为股份有限公司时,原有限责任公的净资产应当由具有评估资格的资产评估机构评估作价,并由验资机构进行验资。

2014年3月1日起实施的新《公司注册资本登记管理规定》,删除了有限公司整体变更为股份公司时须对净资产进行评估的规定。

证监会唱反调允许不评估

中国证监会《首次公开发行股票并上市管理办法》第9条:发行人自股份有限公司成立后,持续经营时间应当在3年以上,但经国务院批准的除外。有限责任公司按原账面资产值折股整体变更为股份有限公司的,持续经营时间可以从有限责任公司成立之日起计算。

中国证监会《首次公开发行股票并在创业板上市管理办法》第十一条亦有相似的规定。即在上市的情况下,有限公司整体变更为股份公司,应以经审计的账面净资产折股。而非评估作价的净资产折股,否则经营期限无法连续计算。

《全国中小企业股份转让系统股票挂牌条件适用基本标准指引(试行)》规定:有限责任公司按原账面净资产值折股整体变更为股份有限公司的,存续时间可以从有限责任公司成立之日起计算。整体变更不应改变历史成本计价原则,不应根据资产评估结果进行账务调整,应以改制基准日经审计的净资产额为依据折合为股份有限公司股本。

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