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新三板挂牌企业国有股份案例参考实务

企业上市 发表于 2016-05-24 15:30 0

结合为多家含国有股企业申请新三板挂牌的经验,现就含国有股企业新三板挂牌法律实务中区别于非国有股企业的特殊要点进行总结与分享。 

一、国有股权的认定

(一)国家层面相关规定

1.国家出资企业的概念

根据《企业国有资产法》相关规定,企业国有资产,是指国家对企业各种形式的出资所形成的权益;国家出资企业,是指国家出资的国有独资企业、国有独资公司,以及国有资本控股公司、国有资本参股公司。

由此可知,国家出资企业包括了国有资本参股公司,即只要国家对该企业有出资,无论是否控股,都认定为国家出资企业。

2.企业国有产权的概念

《企业国有产权转让管理暂行办法》规定,本办法所称企业国有产权,是指国家对企业以各种形式投入形成的权益、国有及国有控股企业各种投资所形成的应享有的权益,以及依法认定为国家所有的其他权益。

因此,国有控股企业对外投资形成的股权也认定为国有产权,而如为国有参股企业对外投资形成的股权,则不认定为国有产权,无需遵守国有产权转让的相应程序。

(二)国家统计局对国有公司企业的认定

根据《国家统计局关于对国有公司企业认定意见的函》(国统函[2003]44号),国有企业有广义、狭义之分。广义的国有企业是指具有国家资本金的企业,可分为三个层次:

(1)纯国有企业。包括国有独资企业、国有独资公司和国有联营企业三种形式,企业的资本金全部为国家所有。

(2)国有控股企业。根据国家统计局《关于统计上国有经济控股情况的分类办法》的规定,国有控股包括国有绝对控股和国有相对控股两种形式。

国有绝对控股企业是指在企业的全部资本中,国家资本(股本)所占比例大于50%的企业。

国有相对控股企业(含协议控制)是指在企业的全部资本中,国家资本(股本)所占的比例虽未大于50%,但相对大于企业中的其他经济成分所占比例的企业(相对控股);或者虽不大于其他经济成分,但根据协议规定,由国家拥有实际控制权的企业(协议控制)。

(3)国有参股企业。是指具有部分国家资本金,但国家不控股的企业。

国有与其他所有制的联营企业,按照上述原则分别划归第二、三层次中。

狭义的国有企业,仅指纯国有企业。

由上可知,国家统计局对于国有公司企业的认定,广义上也将国有参股公司包括在内。

(三)财政部关于国有企业的认定

根据财政部《关于国有企业认定有关意见的函》(财企函〔2003〕9号),对国有公司、企业的认定,应从以下角度加以分析:

1.从企业资本构成角度看,国有公司、企业应包括企业的所有者权益全部归国家所有、属《企业法》调整的各类全民所有制企业、公司(指《公司法》颁布前注册登记的非规范公司)以及《公司法》颁布后注册成立的国有独资公司、由多个国有单位出资组建的有限责任公司和股份有限公司。

2.从企业控制力的角度看,国有公司、企业还应涵盖国有控股企业,其中,对国有股权超过50%的绝对控股企业,因国有股权处于绝对控股地位,应属国有公司、企业范畴;对国有股权处于相对控股的企业,因股权结构、控制力的组合情况复杂,如需纳入国有公司、企业范畴,应认真研究提出具体的判断标准。

根据上述内容,国有公司、企业包括国有全资和国有绝对控股的公司、企业,而国有资本相对控股的公司、企业是否归属其范围,需要特别判断。国有参股公司并未包括在国有公司、企业的范围。

(四)国务院国资委认定国有股东的标准

目前国资委没有直接出台过就国有公司、企业的定义或说明,但其发布的规范性文件也秉承了对“国有”企业界定为国有全资和控股企业的基本态度。

1.国务院国资委和证监会联合下发的《上市公司国有股东标识管理暂行规定》(国资发产权[2007]108号)(以下简称“108号文”)第二条规定“本规定所称上市公司国有股东,是指持有上市公司股份的国有及国有控股企业、有关机构、部门、事业单位等”。

2.《国有单位受让上市公司股份管理暂行规定》(国资发产权〔2007〕109号)也明确定义:本规定所称国有单位是指各级国有资产监督管理机构监管范围内的国有及国有控股企业、有关机构、事业单位等。

3.国务院国资委和证监会联合下发的《国有股东转让所持上市公司股份管理暂行办法》(国资委、证监会令第19号)(以下简称“19号令”)第2条规定“本办法所称国有股东,是指持有上市公司股份的国有及国有控股企业、有关机构、部门、事业单位等。”

4.《国务院国有资产监督管理委员会关于施行<上市公司国有股东标识管理暂行规定>有关问题的函》(国资厅产权[2008]80号)(以下简称“80号文”)规定,持有上市公司股份的下列企业或单位应按照108号文的规定标注国有股东标识:

a)政府机构、部门、事业单位、国有独资企业或出资人全部为国有独资企业的有限责任公司或股份有限公司;

b)上述单位或企业独家持股比例达到或超过50%的公司制企业;上述单位或企业合计持股比例达到或超过50%,且其中之一为第一大股东的公司制企业;

c)上述“b)”中所述企业连续保持绝对控股关系的各级子企业;

d)以上所有单位或企业的所属单位或全资子企业。

目前,国资部门主要根据80号文来确定“国有股东”的范围,以国资单位对被出资单位的绝对控股或连续多层级的绝对控股,作为认定被出资单位“国有股东”身份的基本标准。

可见,财政部、国资委在国有全资和国有控股公司、企业均属于国有企业这一点上规范脉络是分明的,态度是一致的,区别只在于相对控股公司尚未形成定论。

【参考案例】国有参股企业转让股权不需国资管理部门批准及挂牌交易【哲达科技430470】

请补充核查浙江浙大高新科技开发有限公司(以下简称“浙大高新”)是否为国有企业,如果是,请就有限公司阶段浙大高新的股权变更程序的合法合规性发表意见。(《反馈意见》问题1)

2008年5月,经哲达科技前身杭州浙大人工环境工程技术有限公司(以下简称“公司”或“浙大人工环境”)股东会决议同意,浙江浙大高新科技开发有限公司(以下简称“浙大高新”)将拥有的公司20%股权(10万元出资)转让给姚暨荣。

(一)本次股权转让履行的程序如下:

1、2008年4月28日,公司召开股东会并作出决议,鉴于浙大高新拟转让公司股权给姚暨荣,为此各方股东同意委托浙江浩华资产评估有限公司对公司进行资产评估。2008年5月8日,浙江浩华资产评估有限公司出具浩华评字[2008]第008号《杭州浙大人工环境工程技术有限公司股权转让评估项目资产评估报告书》,经评估,公司于评估基准日2008年3月31日的净资产评估价值为1,437,171.11元。

2、2008年5月16日,公司召开股东会并作出决议,同意浙大高新将拥有的公司20%股权转让给姚暨荣。

3、2008年5月16日,出让方浙大高新与受让方姚暨荣签订《股权转让协议》,出让方将拥有的公司20%股权(10万元出资)转让给受让方。

4、2008年5月17日,浙大高新召开股东会并经全体股东一致通过作出决议,同意将本公司拥有的浙大人工环境20%股权(10万元出资)转让给姚暨荣,股权转让的价格以浙大人工环境净资产评估价为基础,作价287,400元。

5、2008年5月17日,出让方浙大高新与受让方姚暨荣签订《股权转让补充协议》,约定出让方将浙大人工环境20%股权(10万元出资)转让给受让方,转让价款为人民币28.74万元。受让方姚暨荣已支付了转让价款28.74万元。

6、2008年5月20日,公司办理完毕上述股权转让工商变更登记手续。

(二)上述股权转让行为发生时,浙大高新注册资本为1,080万元人民币,股权结构为:姚暨荣出资561.6万元,占注册资本的52%;浙江浙大圆正集团有限公司(国有独资公司出资518.4万元,占注册资本的48%。即,浙大高新为自然人控股、国有参股的有限责任公司。浙江浙大圆正集团有限公司的唯一股东为浙江大学投资控股有限公司(2009年更名为浙江大学圆正控股集团有限公司),浙江大学投资控股有限公司的唯一股东为浙江大学)。根据中华人民共和国教育部2005年9月23日出具的教技发函〔2005〕18号《教育部关于同意组建浙江大学投资控股有限公司的批复》文件,同意浙江大学组建国有独资的资产经营有限公司,即浙江大学投资控股有限公司,并由其进行国有资产授权经营。

根据《国有资产评估管理办法》(以下简称《办法》)第三条规定,国有资产占有单位有资产拍卖、转让情形的,应当进行资产评估。根据《国有资产评估管理办法施行细则》第三条规定,《办法》所说的国有资产是指国家依据法律取得的,国家以各种形式的投资和投资收益形成的或接受捐赠而取得的固定资产、流动资产、无形资产和其它形态的资产;根据《国有资产评估管理办法施行细则》第四条规定,《办法》所说的国有资产占有单位包括国营企业、事业单位、各种形式的国内联营和股份经营单位、其它占有国有资产的单位等。鉴于浙大高新转让浙大人工环境20%股权行为发生时,浙大高新为国有参股的有限责任公司,根据上述相关规定,上述股权转让前,公司已委托浙江浩华资产评估有限公司对公司进行资产评估,股权转让的定价以经评估的公司净资产为依据。

本所律师查阅了浙大人工环境、浙大高新、浙江浙大圆正集团有限公司及浙江大学投资控股有限公司的相关工商档案及本次股权转让的其他相关文件,对于浙大高新转让其持有浙大人工环境20%股权的审批权限及决策程序事宜,本所律师仅在浙大高新当时适用的《公司章程》中查阅到相关规定,除此之外,本所律师未能查阅到其他关于浙大高新对外投资管理审批权限、决策程序的明确规定。根据浙大高新当时适用的《公司章程》的规定,由该公司股东会决定公司的经营方针和投资计划,浙大高新当时已经按照其《公司章程》规定,召开股东会并作出决议,同意将其拥有的浙大人工环境20%股权(10万元出资)转让给姚暨荣,股权转让的价格以浙大人工环境净资产评估价为基础确定,并且上述股东会决议由浙大高新当时的全体股东浙江浙大圆正集团有限公司与姚暨荣一致同意通过。浙大高新转让浙大人工环境20%股权的行为依法履行了内部决策程序,转让行为合法有效。

鉴于上述股权转让时,浙大高新的股东之一为浙江浙大圆正集团有限公司,浙江浙大圆正集团有限公司的股东为浙江大学投资控股有限公司,浙江大学投资控股有限公司的股东为浙江大学,而浙江大学是教育部直属高等学校。参照2012年颁布的《教育部直属高等学校国有资产管理暂行办法》第三十五条的规定,高校直接持有出资企业国有股权转让,按照《企业国有产权转让管理暂行办法》(国资委财政部令第3号)、《财政部关于企业国有资产办理无偿划转手续的规定》(财管字〔1999〕301号)和《企业国有产权无偿划转管理暂行办法》(国资发产权〔2005〕239号)等规定执行。浙大高新为浙江大学下属公司间接参股的企业,其转让浙大人工环境股权不适用《企业国有产权转让管理暂行办法》的相关规定。

此外,根据《企业国有产权转让管理暂行办法》第二条规定,本办法所称企业国有产权是指国家对企业以各种形式投入形成的权益、国有及国有控股企业各种投资所形成的应享有的权益,以及依法认定为国家所有的其他权益。企业国有产权转让依法应当通过产权交易机构挂牌转让,并经国有资产管理机构批准。浙大高新为国有参股公司,其转让浙大人工环境20%股权的行为不适用企业国有产权转让的程序。

公司实际控制人沈新荣已作出承诺:如因浙大高新将其持有的浙大人工环境20%股权转让给姚暨荣的行为存在违反程序或国有资产管理规定的情况而给杭州哲达科技股份有限公司造成损失的,由其承担全部补偿责任。本次股权转让的受让方姚暨荣已作出承诺:如因浙大高新将其持有的浙大人工环境20%股权转让给姚暨荣的行为存在违反程序或国有资产管理规定的情况而给国有资产造成损失的,由其承担全部补偿责任。

(三)经核查,本所律师认为,浙大高新将拥有的浙大人工环境20%股权(10万元出资)转让给姚暨荣的行为,依照《国有资产评估管理办法》的规定进行了评估,并按照评估结果确定转让价格,依法履行了决策程序,办理了工商变更登记手续;虽然本次股权转让未报国有资产管理部门审批或备案,但因浙大高新属于国有参股公司,其转让浙大人工环境股权的行为不适用企业国有产权转让的程序,本次股权转让行为合法有效,不会对哲达科技本次挂牌构成法律障碍。 

相较于未上市/挂牌公司或上市公司,国资管理部门以及全国中小企业股份转让系统(简称“全国股转系统”)对于挂牌企业国有股份转让履行手续并没有明确规定,在实务操作中,国有股份转让存在着“不上不下”的尴尬。 

因此,通过分析现有相关规定,结合项目经验,就新三板挂牌企业国有股份转让应履行的手续提出相关的规范建议。 

二、国有股权转让的一般规定

根据《企业国有资产法》(主席令第5号)、《企业国有产权转让管理暂行办法》(国务院国有资产监督管理委员会、财政部令第3号)、《企业国有资产监督管理暂行条例》、《企业国有产权交易操作规则》(国资发产权[2009]120号)等法律法规的明确规定,为避免国有资产流失,企业在进行国有股权转让时一般应履行资产评估、报主管部门审批、挂牌交易等手续。

首先,转让方应当委托具有相关资质的资产评估机构依照国家有关规定进行资产评估;其次,资产评估结果经主管部门核准或备案后,作为确定国有产权转让价格的参考依据;再次,产权转让需在各省市指定的产权交易所挂牌转让,综合考虑投标方(潜在受让方)的报价、相关性等综合因素后确定。整个转让过程中需取得国有资产监督管理机构(国资委或具有相应权限的机构)的同意。其中,转让全部国有股权或者转让部分国有股权致使国家不再拥有控股地位的,报本级人民政府批准。此外,在产权交易过程中,当交易价格低于评估结果的90%时,应当暂停交易,在获得相关产权转让批准机构同意后方可继续进行。 

三、上市公司国有股份转让相关规定

已在新三板挂牌的公司,其企业性质已经变化为非上市公众公司,与一般的非上市/挂牌企业在开放程度上具有本质区别。在判断新三板国有股权履行程序问题时我们不妨再参考下已在上交所、深交所上市的公示的国有股份是如何操作的。

中国证监会与国务院国资委于2007年上市公司国有股份转让事项联合颁布《国有股东转让所持上市公司股份管理暂行办法》(国务院国有资产监督管理委员会、中国证券监督管理委员会令(第19号))。办法中将上市公司国有股份转让的审批与定价按不同情形分别予以规定: 

1、中央国有及国有控股企业、有关机构、部门、事业单位转让上市公司股份对国民经济关键行业、领域和国有经济布局与结构有重大影响的,由国务院国有资产监督管理机构报国务院批准。 

2、地方国有及国有控股企业、有关机构、部门、事业单位转让上市公司股份不再拥有上市公司控股权的,由省级国有资产监督管理机构报省级人民政府批准后报国务院国有资产监督管理机构审核。 

3、在条件成熟时,国务院国有资产监督管理机构应按照《企业国有资产监督管理暂行条例》的要求,将地方国有及国有控股企业、有关机构、部门、事业单位转让上市公司股份逐步交由省级国有资产监督管理机构审核(根据国务院2014年3月发布的《国务院关于进一步优化企业兼并重组市场环境的意见》,地方国有股东所持上市公司股份的转让,下放地方政府审批)。 

4、国有控股股东通过证券交易系统转让上市公司股份,同时符合以下两个条件的,由国有控股股东按照内部决策程序决定,并在股份转让完成后7个工作日内报省级或省级以上国有资产监督管理机构备案: 

(1)总股本不超过10亿股的上市公司,国有控股股东在连续三个会计年度内累计净转让股份(累计转让股份扣除累计增持股份后的余额,下同)的比例未达到上市公司总股本的5%;总股本超过10亿股的上市公司,国有控股股东在连续三个会计年度内累计净转让股份的数量未达到5000万股或累计净转让股份的比例未达到上市公司总股本的3%。 

(2)国有控股股东转让股份不涉及上市公司控制权的转移。 

5、国有参股股东通过证券交易系统在一个完整会计年度内累计净转让股份比例未达到上市公司总股本5%的,由国有参股股东按照内部决策程序决定,并在每年1月31日前将其上年度转让上市公司股份的情况报省级或省级以上国有资产监督管理机构备案;达到或超过上市公司总股本5%的,应将转让方案逐级报国务院国有资产监督管理机构审核批准后实施。 

国有股东协议转让上市公司股份的价格应当以上市公司股份转让信息公告日(经批准不须公开股份转让信息的,以股份转让协议签署日为准,下同)前30个交易日的每日加权平均价格算术平均值为基础确定;确需折价的,其最低价格不得低于该算术平均值的90%。 

四、新三板挂牌企业国有股份转让现状及建议

目前全国股转系统以及国有资产监督管理对于挂牌企业国有股份转让并没有明确相适应的规定,在实务操作中,国有股份转让存在着“不上不下”的尴尬。 

抛开国有经济对国计民生等关键行业的控制等考虑因素,国有股份转让的诸多限制归根到底是为了确保交易价格公允,防止国有资产流失。这点可以从上市公司国有股份转让规定上略窥一二。上市公司国有股份转让的相关规定中对价格限制较少,大多是在股份比重、转让事项本身审批或备案等方面予以规定。原因就在于上市公司的股票是在交易所二级市场上交易,可以在充分公正透明的环境下进行竞价交易,理论上所有的股民都在参与竞价,能够最大程度的发现股份价值。 

反观新三板挂牌企业,其本质是没有上市的公众公司,股票在全国股转系统流通交易。由于投资者的高门槛限制,其日交易量、流动性远远不及沪深交易所,价格发现机制还没有充分、完全地建立。 

目前新三板存在着协议转让和做市转让两种交易方式。协议转让可细分为两种:定价委托和成交确认委托。定价委托是指投资者委托主办券商按其指定的价格买卖不超过其指定数量的股票的命令。成交确认委托是指投资者买卖双方达成成交协议,或投资者拟与定价委托成交,委托主办券商以制定价格和数量与指定对手方确认成交的指令。不管是定价委托还是成交确认委托,协议转让充分实现了转让双方的价格决定权和协商权,市场自由度非常高。协议转让的高自由度也催生了国有股份随意定价乃至低价转让的可能及风险。而做市转让是挂牌公示的做市商作为买卖对手方,每天进行股票的买卖报价以及买入和卖出,挂牌企业采用做市交易的,其一般存在多家做市商。相较于协议转让,做市转让可以较大提升股票流动性,促使股票价格更趋近与实际价值。 

结合经办项目经验,笔者建议根据转让方式的不同分别履行不同的手续: 

一、采用协议转让方式的挂牌公司国有股份转让,建议在转让前先进行评估或以尚在有效期内的评估数据作为参考,并就转让事项本身连带转让价格报主管部门审批;

二、采用做市转让方式的挂牌公司国有股份转让,建议参考《国有股东转让所持上市公司股份管理暂行办法》中规定,要求转让方履行事后备案手续。这其中又可因转让方控股股东或参股股东地位的不同而予以区别规定。如对于国有参股股东,其通过证券交易系统在一个完整会计年度内累计净转让股份比例未达到上市公司总股本5%的,由其按照内部决策程序决定,并在每年1月31日前将其上年度转让上市公司股份的情况报省级或省级以上国有资产监督管理机构备案。对于转让价格是否必须要评估且报批,笔者认为基于新三板目前的部分价值发现功能以及多家做市商基于自由且专业投资者身份而进行的报价,可以将做市商报价视为公允价值。当然,如果该价格与挂牌企业公开披露的财务数据存在明显差异的,则需要进行资产评估确定公允价值。

三、至于是否应在产权交易所挂牌交易,笔者认为挂牌交易的初衷是为了吸引更多投资者报价,充分发现价值。新三板作为全国性的交易市场,其市场广阔度、监管程度等均高于作为区域性市场的各省市产权交易所。因此,不论是协议转让还是做市转让,如无明确规定,笔者建议无需在产权交易所挂牌交易。更何况,通过区域产权交易所挂牌交易效率较低,甚至会出现“投标人”不符合新三板投资者资格的情形。 

四、最后,建议全国股转系统及国资管理部门协商尽快就挂牌企业国有股份转让出台明确规定,以规范市场转让行为,避免国有资产流失的同时保证市场交易的活跃有效性。 

五、国有产权变动涉及的国有资产评估及核准、备案程序 

1.需要进行资产评估的经济行为 

根据《国有资产评估管理办法》、《国有资产评估管理若干问题的规定》等相关规定,以下行为需要进行资产评估:

(1)相关国有企业产权变动涉及的经济行为:a、整体或部分改建为有限责任公司、股份有限公司、中外合资企业、中外合作企业;b、合并、分立、清算;c、非同比例增资、减资;d、企业产权转让;e、企业整体租赁或托管给非国有单位。 

(2)涉及非货币资产处置的经济行为:a、资产出资;b、资产转让、置换、拍卖;c、资产租赁给非国有单位;d、以非货币资产偿还债务;e、确定涉诉资产价值。 

(3)相关非国有资产进行评估的经济行为:a、国有企业接受非国有单位以非货币资产出资;b、国有企业收购非国有资产或产权;c、国有企业与非国有单位置换资产或企业产权;d、国有企业接受非国有单位以非货币资产抵债。 

根据《企业国有资产评估管理暂行办法》,应当评估而未评估的由国有资产监督管理机构通报批评并责令改正,必要时可依法向人民法院提起诉讼,确认其相应的经济行为无效。 

2.核准、备案项目范围 

相关国有企业涉及的资产评估,非国有控股企业涉及企业国有股权变动的资产评估,应进行评估核准或备案。 

法律依据: 

《国有资产评估管理办法》(1991) 

第三条 国有资产占有单位(以下简称占有单位)有下列情形之一的,应当进行资产评估: 

(一)资产拍卖、转让; 

(二)企业兼并、出售、联营、股份经营; 

(三)与外国公司、企业和其他经济组织或者个人开办中外合资经营企业或者中外合作经营企业; 

(四)企业清算; 

(五)依照国家有关规定需要进行资产评估的其他情形。  

因此,虽然公司本次增资未按国有资产管理相关规定对公司股东全部权益价值进行评估并在相应的国有资产监督管理机构备案,存在程序上瑕疵,但考虑到国有股东交大科技园在股东会表决时同意本次增资的价格,本次增资未履行评估并备案程序不会对本次挂牌造成实质障碍。 

六、实务关注 

实践中拟挂牌转让企业历史沿革中曾有国有企业或者国有创投公司投资退出的情形,需要特别关注其投资、退出时是否履行了国有股权投资、退出的法律程序。 

A、投资时,是否经有权部门履行了决策程序,是否对拟投资的公司进行过评估、备案,是否需要国有资产监督管理部门批准。

B、增资扩股时,是否同比例增资,如未同比例增资,是否履行评估、备案手续。

C、国有股退出时是否履行了评估、备案,是否在产权交易所进行了交易,是否需要国有资产监督管理部门批准。 

【参考案例】国有股权转让未履行国有资产转让的立项、审计、评估、挂牌转让等程序,而直接以协议方式转让(格纳斯430619) 

解决方案: 

(1)访谈原国有股东,并取得确认声明。由于国有股权转让应当由转让方履行立项、审计、评估、挂牌转让等程序,因此,首要措施应为由转让方对历史上的国有股权转让行为进行确认。

(2)未能取得省国资监管部门追认,如实披露,公司大股东承诺承担责任。 

《公开转让说明书》信息披露: 

格纳斯在有限公司时期存有两个国有法人股东,其中,嘉阳集团原为四川省乐山市国资委下属国有独资公司,2005年11月,四川省乐山市国资委将嘉阳集团股权无偿划转至四川省投资集团有限责任公司(国有独资);成都创投原为成都市科技风险开发事业中心(成都市科技局下属事业单位)主导设立的国有控股公司。 

嘉阳集团2003年1月召开董事会,出资参股四川省格纳斯光电科技有限公司,出资额为200万元,根据嘉阳集团《公司章程》第二十七条(二)规定,嘉阳集团董事会有权决定集团公司的经营计划和投资方案。嘉阳集团在参股川格有限期间,2004年5、6月两次转让所持的川格有限股权,嘉阳集团未通过董事会作出决议,但嘉阳集团与股权受让方成都创投、博创风投均已分别签署了股权转让协议并办理了工商变更登记。嘉阳集团于2004年11月召开董事会作出《关于转让格纳斯光电科技有限公司股份的决议》,嘉阳集团与股权受让方王斌签署了股权转让协议并依法办理了工商变更登记。由于上述股权转让发生时,《企业国有资产监督管理暂行条例》、《企业国有产权转让管理暂行办法》等制度刚开始实施,相关转让、受让方对这些制度还不够了解,故所转让的川格有限股权未均未履行国有资产转让的立项、审计、评估、挂牌转让等程序,而直接以协议方式转让存在程序瑕疵。经走访嘉阳集团,与当时经办股权转让人员确认了相关股权转让事项,并且嘉阳集团就国有股权转让程序出具了《声明》,认可其参股及股权转让行为的真实性,声明按照当时的公司章程,嘉阳集团出资200万元参股格纳斯已履行相关的内部决议程序,嘉阳集团退出时的股权转让协议是其真实意思表示。 

根据四川华信出具的《关于四川省格纳斯光电科技有限公司整体变更股份有限公司前注册资本实收情况的专项复核报告》(川华信专【2013】272号)和2005年1月31日嘉阳集团与王斌签订的《股权转让协议书》,嘉阳集团2004年5月和2004年6月转让股权的价款均支付至有限公司账户,用于弥补有限公司设立时未到位的实物出资;嘉阳集团2005年2月全部退出有限公司时,由王斌参照有限公司2004年12月31日经审计确认的200万元人民币出资对应的公司净资产值协商后确定支付股权转让价款180万元人民币,其中用货币资金转给有限公司后支付给嘉阳集团人民币140万元,王斌用私车(川A.BP412本田CRV车一辆)抵股权转让款人民币40万元。 

2004年5月,成都创投决定出资参股四川省格纳斯光电科技有限公司,出资额为100万元;2004年6月成都创投转让所持的川格有限股权,与股权受让方博创风投已签署了股权转让协议并依法办理了工商变更登记。成都创投于2006年2月召开第一届董事会第六次会议,退出四川省格纳斯光电科技有限公司,成都创投与股权受让方王斌签署了股权转让协议并依法办理了工商变更登记。由于上述股权转让发生时,《企业国有资产监督管理暂行条例》、《企业国有产权转让管理暂行办法》等制度刚开始实施,相关转让、受让方对这些制度还不够了解,故所转让的川格有限股权均未履行国有资产转让的立项、审计、评估、挂牌转让等程序,而直接以协议方式转让存在程序瑕疵。经核查成都创投的工商登记资料,2006年11月成都创投国有股东成都市科技风险开发事业中心通过公开挂牌转让了其持有成都创投35%的股权,成都创投由国有控股公司变更为国有参股企业;2008年1月成都创投国有股东蚌埠市建设投资有限公司通过公开挂牌转让了其持有成都创投35%的股权,成都创投由国有参股企业变更为有限责任公司(法人独资);成都创投于2011年变更为自然人投资的有限责任公司。故成都创投现已不再受国有资产监督管理部门的监督管理。 

根据四川华信出具的《关于四川省格纳斯光电科技有限公司整体变更股份有限公司前注册资本实收情况的专项复核报告》(川华信专【2013】272号),成都创投2004年6月转让股权的价款支付至有限公司账户,用于弥补有限公司设立时未到位的实物出资;成都创投2006年7月全部退出有限公司时,股权转让双方参照有限公司2005年12月31日经审计确认的100万元人民币出资对应的公司净资产值协商后作价。该股权转让价款由王斌将货币资金转给有限公司再通过有限公司账户支付给成都创投。 

基于嘉阳集团和成都创投转让所持有的川格有限股权存在未履行《企业国有资产监督管理暂行条例》、《企业国有产权转让管理暂行办法》、《企业国有资产评估管理办法》规定的国有资产转让的立项、审计、评估、挂牌转让等程序方面的瑕疵,现股份公司控股股东、实际控制人王斌与律所律师走访了四川省国有资产监督管理委员会,希望国资监管部门就嘉阳集团、成都创投转让川格有限股权事项出具追认文件,但相关工作人员答复按照国务院国有资产监督管理委员会的会议精神原则上不再对既往国有资产转让相关事宜进行追认。 

为最大程度降低嘉阳集团和成都创投转让所持川格有限股权的程序瑕疵所带来的潜在风险,减轻对本次公司新三板挂牌的影响,当时的股权受让方暨股份公司现控股股东、实际控制人王斌于2013年11月12日作出《承诺书》明确承担其相应的责任,具体内容如下:“本人作为四川格纳斯光电科技股份有限公司的控股股东、实际控制人,承诺:2003年2月至2005年2月之间涉及四川嘉阳集团有限责任公司、2004年5月至2006年7月之间涉及成都创业投资有限公司的国有法人股权转让,由此产生的一切法律后果,均由本人承担,与公司无关。” 

综上认为,嘉阳集团投资参股川格有限并无法律、行政法规就国有资产对外投资应履行的程序进行明确规定,嘉阳集团严格按照其公司章程的规定召开了董事会通过相关投资决议,嘉阳集团在参股川格有限期间两次转让所持有的川格有限股权虽未通过董事会作出决议,但均与股权受让方签署了股权转让协议并已完成工商变更登记手续。虽未收集到成都创投在参股川格有限时及参股期间转让所持川格有限股权的相关内部决议文件,但成都创投该次投资入股已支付股权转让价款并完成了工商变更登记手续,在参股川格有限期间转让所持有的川格有限股权均与股权受让方签署了股权转让协议并已完成工商变更登记手续。并且嘉阳集团和成都创投退出川格有限的股权转让作价均参照了经审计确认的有限公司上年末净资产值且已结算支付,嘉阳集团出具的书面声明文件和现股份公司控股股东、实际控制人王斌出具的书面承诺书均是其真实意思表示,内容合法有效。故而公司涉及的国有股权转让不规范事项不构成本次公司新三板挂牌的实质性障碍。

【参考案例】国有股权转让没有在产权交易机构公开进行(苏大明世430388) 

解决方案: 

股权转让没有在产权交易机构公开进行,但经评估且价格合理,事后取得主管部门确认。 

《公开转让说明书》披露信息: 

2004年6月8日,苏州工业园区创业投资有限公司(以下简称“园区创投”)与李俊签订股权转让协议,园区创投将其合法持有的明世有限33.33%的股权转让给李俊,转让价格为294万元。 

2004年6月2日,园区创投委托江苏华星会计师事务所有限公司以2004年2月29日为评估基准日对上述转让股份的价值进行评估,根据华星会评报字(2004)第015号资产评估报告,上述对应明世有限33.33%股份的净资产价值为294万元。 

同月,有限公司召开股东会并作出决议,全体股东一致同意园区创投将其合法持有的明世有限33.33%的股权作价人民币294万元全部转让给李俊。李俊成为持有明世有限33.33%的股权的合法股东。其他股东放弃优先购买权。 

2006年4月8日,有限公司再次召开股东会作出确认,全体股东一致同意,园区创投将其合法持有的有限公司33.33%的股权作价294万全部转让给李俊,上述股权转让直至2006年才完成工商变更登记的主要原因:据苏州工业园区管委会国有资产管理的要求,正在办理解散清算公司注销等事宜,所以园区创投将其持有的明世有限的股份转让给李俊后,园区创投当时没有相关人员负责配合完成股权转让工商变更。至2006年苏州工业园区工商局对该次股权转让进行登记备案,上述股权转让行为真实、合法。 

园区创投为国有控股的企业,本次股权转让没有在产权交易机构公开进行,在程序上存在一定的瑕疵。但是本次转让履行了评估程序,转让价格合理,受让方李俊也已经按约定支付全额股权转让价款。就上述情况,2013年11月5日,苏州工业园区国有资产监督管理办公室出具《关于苏州苏大明世光学股份有限公司历史沿革中苏州工业园区创业投资有限公司投资及退出问题的批复》,该批复对2002年园区创投投资设立明世有限及2004年以评估价协议转让方式退出明世有限的结果予以确认,同时确认相关股权不存在争议。 

七、股份有限公司设立时的特殊要点 

(一)必须进行资产评估

根据《企业国有资产评估管理暂行办法》(国务院国有资产监督管理委员会令[2005]第12号),企业整体或者部分改建为有限责任公司或者股份有限公司的,应当对相关资产进行评估。

国有资产监督管理机构下达的资产评估项目核准文件和经国有资产监督管理机构或所出资企业备案的资产评估项目备案表是企业办理产权登记、股权设置和产权转让等相关手续的必备文件。

(二)资产评估结果须经核准或备案

企业国有资产评估项目实行核准制和备案制。

经各级人民政府批准经济行为的事项涉及的资产评估项目,分别由其国有资产监督管理机构负责核准。经国务院国有资产监督管理机构批准经济行为的事项涉及的资产评估项目,由国务院国有资产监督管理机构负责备案;经国务院国有资产监督管理机构所出资企业(以下简称中央企业)及其各级子企业批准经济行为的事项涉及的资产评估项目,由中央企业负责备案。

地方国有资产监督管理机构及其所出资企业的资产评估项目备案管理工作的职责分工,由地方国有资产监督管理机构根据各地实际情况自行规定。

经核准或备案的资产评估结果使用有效期为自评估基准日起1年。

企业进行与资产评估相应的经济行为时,应当以经核准或备案的资产评估结果为作价参考依据;当交易价格低于评估结果的90%时,应当暂停交易,在获得原经济行为批准机构同意后方可继续交易。 

八、拟挂牌企业须取得国有股权管理方案批复

国有企业改建为股份公司,要按国家有关规定进行产权界定并进行资产评估,资产评估结束后,有关单位要提出国有股权管理方案的申请并附送有关材料,报国有资产管理部门审核、批复。财政部和省级财政(国资)部门出具的关于国有股权管理的批复文件是有关部门批准成立股份公司、发行审核的必备文件和证券交易所进行股权登记的依据。《全国中小企业股份转让系统挂牌申请文件内容与格式指引(试行)》挂牌申请文件目录里明确要求“国有资产管理部门出具的国有股权设置批复文件”。

(一)国有股权管理的职能划分

根据《财政部关于股份有限公司国有股权管理工作有关问题的通知》(财管字[2000]第200号)的规定,国有股权管理工作的职能划分如下:按照国家所有、分级管理的原则,地方股东单位的国有股权管理事宜一般由省级(含计划单列市,下同)财政(国有资产管理,以下简称“国资”)部门审核批准;国务院有关部门或中央管理企业(以下简称“中央单位”)的国有股权管理事宜由财政部审核批准。但发行外资股(B股、H股等),国有股变现筹资,以及地方股东单位的国家股权、发起人国有法人股权发生转让、划转、质押担保等变动(或者或有变动)的有关国有股权管理事宜,须报财政部审核批准。具体职能划分如下:

(1)省级财政(国资)部门国有股权管理职能;地方国有资产占用单位设立公司和发行A股股票;地方股东单位未全额认购或以非现金方式全额认购应配股份;

①地方股东单位持有上市公司非发起人国有法人股及非上市公司国有股权发生直接或间接转让、划转以及因司法冻结、担保等引起的股权变动及或有变动。

(2)财政部国有股权管理职能

中央股东单位的国有股管理事宜;

地方股东单位涉及以下行为的,由省级财政(国资)部门审核后报财政部批准;设立公司并发行外资股(B、H股等);

①上市公司国家股权、发起人国有法人股权发生直接或间接转让、划分以及因司法冻结、担保等引起的股权变动及或有变动;

国家组织进行的国有股变现筹资、股票期权激励机制试点工作。

(3)国有资产占用单位设立公司和发行A股股票涉及地方和中央单位共同持股的,按第一大股东归属确定管理权限。

(二)国有股权管理程序

1、由省级财政(国资)部门负责的国有股权管理事宜,经地方财政(国资)部门逐级审核后,报省级财政(国资)部门批准。

2、由财政部负责的国有股权管理事宜,按以下两种情形办理。

国有股权由地方单位持有的,国有股权管理事宜由省级财政(国资)部门审核后报财政部批准。

国有股权由中央单位持有的,国有股权管理事宜由中央单位审核后报财政部批准。

(三)设立股份公司办理国有股权管理审核批复事宜需报送的材料

1、中央单位或地方财政(国资)部门及国有股东关于国有股权管理问题的申请报告;

2、中央单位或地方有关部门同意组建股份有限公司的文件;

3、设立公司的可行性研究报告、资产重组方案、国有股权管理方案;

4、各发起人国有资产产权登记证、营业执照及主发起人前三年财务报表;

5、发起人协议、资产重组协议;

6、资产评估合规性审核文件;

7、关于资产重组、国有股权管理的法律意见书。

8、公司章程。 

九、含国有股企业申请挂牌时法律尽职调查的特殊要点 

(一)产权转让

1、产权转让方式——以进场转让为原则、以场外转让为例外

除按照国家规定可以直接协议转让的以外,国有资产转让应当在依法设立的产权交易场所公开进行。转让方应当如实披露有关信息,征集受让方;征集产生的受让方为两个以上的,转让应当采用公开竞价的交易方式。

对于国民经济关键行业、领域中对受让方有特殊要求的,企业实施资产重组中将企业国有产权转让给所属控股企业的国有产权转让,经省级以上国有资产监督管理机构批准后,可以采取协议转让方式转让国有产权。

直接协议转让限于两类情形:第一类,对于国民经济关键行业、领域的结构调整中对受让方有特殊要求;第二类,所出资企业(指各级国有资产监督管理机构履行出资人职责的企业)内部资产重组中确需采取直接协议转让的。具体而言指,各级国有资产监督管理机构履行出资人职责企业及其所属国有全资及国有绝对控股企业之间,符合企业发展战略规划,有利于做强主业和优化资源配置,有利于主辅业整合的产权转让。在所出资企业内部的资产重组中,拟直接采取协议方式转让国有产权的,转让方和受让方应为所出资企业或其全资、绝对控股企业。

直接协议转让的批准主体:企业国有产权协议转让,应经董事会作出决议,没有设立董事会的经经理办公会议审议,由转让方逐级报省国资委审批(附报董事会决议或经理办公会议纪要)。

2、企业国有产权转让的程序

(1)内部决策程序进行审议,并形成书面决议。

国有独资企业的产权转让,应当由总经理办公会议审议。国有独资公司的产权转让,应当由董事会审议;没有设立董事会的,由总经理办公会议审议。涉及职工合法权益的,应当听取转让标的企业职工代表大会的意见,对职工安置等事项应当经职工代表大会讨论通过。

(2)转让方应当组织转让标的企业按照有关规定开展清产核资,根据清产核资结果编制资产负债表和资产移交清册,并委托会计师事务所实施全面审计(包括按照国家有关规定对转让标的企业法定代表人的离任审计)。转让所出资企业国有产权导致转让方不再拥有控股地位的,由同级国有资产监督管理机构组织进行清产核资,并委托社会中介机构开展相关业务。

(3)在清产核资和审计的基础上,转让方应当委托具有相关资质的资产评估机构依照国家有关规定进行资产评估。评估报告经核准或者备案后,作为确定企业国有产权转让价格的参考依据。

(4)在产权交易过程中,当交易价格低于评估结果的90%时,应当暂停交易,在获得相关产权转让批准机构同意后方可继续进行。

(5)转让方应当将产权转让公告委托产权交易机构刊登在省级以上公开发行的经济或者金融类报刊和产权交易机构的网站上,公开披露有关企业国有产权转让信息,广泛征集受让方。产权转让公告期为20个工作日。

(6)经公开征集产生两个以上受让方时,转让方应当与产权交易机构协商,根据转让标的的具体情况采取拍卖或者招投标方式组织实施产权交易。

(7)企业国有产权转让成交后,转让方与受让方应当签订产权转让合同,并应当取得产权交易机构出具的产权交易凭证。

(8)经公开征集只产生一个受让方或者按照有关规定经国有资产监督管理机构批准的,可以采取协议转让的方式。采取协议转让方式的,转让方应当与受让方进行充分协商,依法妥善处理转让中所涉及的相关事项后,草签产权转让合同,并按照本办法第十一条规定的程序进行审议。

3、产权转让价款

企业国有产权转让的全部价款,受让方应当按照产权转让合同的约定支付。  转让价款原则上应当一次付清。如金额较大、一次付清确有困难的,可以采取分期付款的方式。采取分期付款方式的,受让方首期付款不得低于总价款的30%,并在合同生效之日起5个工作日内支付;其余款项应当提供合法的担保,并应当按同期银行贷款利率向转让方支付延期付款期间利息,付款期限不得超过1年。

4、企业国有产权转让的批准主体

国有资产监督管理机构决定所出资企业的国有产权转让。其中,转让企业国有产权致使国家不再拥有控股地位的,应当报本级人民政府批准。所出资企业决定其子企业的国有产权转让。其中,重要子企业的重大国有产权转让事项,应当报同级国有资产监督管理机构会签财政部门后批准。其中,涉及政府社会公共管理审批事项的,需预先报经政府有关部门审批。 

(二)产权无偿划拨 

1、企业国有产权无偿划转的程序

(1)可行性研究,编撰无偿划转可行性论证报告。

(2)划转双方应当在可行性研究的基础上,按照内部决策程序进行审议,并形成书面决议。

划入方(划出方)为国有独资企业的,应当由总经理办公会议审议;已设立董事会的,由董事会审议。划入方(划出方)为国有独资公司的,应当由董事会审议;尚未设立董事会的,由总经理办公会议审议。所涉及的职工分流安置事项,应当经被划转企业职工代表大会审议通过。

(3)划出方应当就无偿划转事项通知本企业(单位)债权人,并制订相应的债务处置方案。

(4)划转双方应当组织被划转企业按照有关规定开展审计或清产核资,以中介机构出具的审计报告或经划出方国资监管机构批准的清产核资结果作为企业国有产权无偿划转的依据。

(5)划转双方协商一致后,应当签订企业国有产权无偿划转协议。无偿划转事项按照本办法规定程序批准后,划转协议生效。划转协议生效以前,划转双方不得履行或者部分履行。

(6)划转双方应当依据相关批复文件及划转协议,进行账务调整,按规定办理产权登记等手续。 

2、企业国有产权无偿划转的批准主体

企业国有产权在同一国资监管机构所出资企业之间无偿划转的,由所出资企业共同报国资监管机构批准。企业国有产权在不同国资监管机构所出资企业之间无偿划转的,依据划转双方的产权归属关系,由所出资企业分别报同级国资监管机构批准。实施政企分开的企业,其国有产权无偿划转所出资企业或其子企业持有的,由同级国资监管机构和主管部门分别批准。下级政府国资监管机构所出资企业国有产权无偿划转上级政府国资监管机构所出资企业或其子企业持有的,由下级政府和上级政府国资监管机构分别批准。企业国有产权在所出资企业内部无偿划转的,由所出资企业批准并抄报同级国资监管机构。 

十、含国有股的企业挂牌以后的国有股权变动 

(一)现阶段仍须对企业资产进行评估

根据《企业国有资产评估管理暂行办法》(国务院国有资产监督管理委员会令[2005]第12号)的规定,非上市公司国有股东股权比例变动或者产权转让的,应当对相关资产进行评估。因此,含国有股的企业在新三板挂牌以后,如国有股东拟转让股份,或者挂牌企业进行股票发行导致国有股东股权比例变动的,现阶段仍须对企业资产进行评估。 

(二)交易价格仍以经核准或备案的资产评估结果为作价参考依据

企业进行与资产评估相应的经济行为时,应当以经核准或备案的资产评估结果为作价参考依据;当交易价格低于评估结果的90%时,应当暂停交易,在获得原经济行为批准机构同意后方可继续交易。 

(三)现阶段国有股东转让挂牌企业股份时仍须按照国有产权转让的相关规定履行批准程序。

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