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股转公司处理“同业竞争”问题的尺度和法律解决方案

投资人法律 发表于 2016-06-08 18:08 0

对于IPO的企业来讲,同业竞争是红线,不可触碰。但对于到新三板挂牌的企业,一般不会有上市公司那样严苛的要求,在实务中处理的原则是:公司和控股股东、实际控制人之间尽可能不要有同业竞争,如果有相同或竞争的业务,就要剥离、停止和规范。对于同业竞争的界定,新三板的尺度要比IPO更宽。

一、同业竞争的定义

所谓同业竞争,可借鉴已经失效的《股票发行审核标准备忘录第1号》的定义:同业竞争是指一切直接、间接地控制公司或对公司有重大影响的自然人或法人及其控制的法人单位与公司从事相同、相似的业务。故同业竞争是指发行人的控股股东、实际控制人及其控制的其他企业从事与发行人相同、相似的业务,从而使双方构成或可能构成直接或间接的竞争关系。

二、 新三板对同业竞争的认定和要求

在具有同业竞争的两家公司之间,尤其是具有控制与被控制关系的两家公司之间,控股股东或实际控制人可以任意转移业务与商业机会,这样很容易损害被控制公司和投资者的利益。所以,为维护挂牌公司和以中小股东为主的广大投资者的利益,很多国家的资本市场对同业竞争都实行严格的禁止。
企业如进行IPO,发行人与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业之间不存在同业竞争是企业上市的基本条件之一。新三板目前没有严格禁止同业竞争,但相信将来对同业竞争的限制会越来越严格,因此,我们在为企业提供挂牌服务时,也是尽可能要避免同业竞争。

(一)相关法律法规

-1、《中华人民共和国公司法》

第一百四十八条 董事、高级管理人员不得有下列行为:
(五)未经股东会或者股东大会同意,利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会,自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务;

第二百一十六条 本法下列用语的含义: 
(一)高级管理人员,是指公司的经理、副经理、财务负责人,上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。 

(二)控股股东,是指其出资额占有限责任公司资本总额百分之五十以上或者其持有的股份占股份有限公司股本总额百分之五十以上的股东;出资额或者持有股份的比例虽然不足百分之五十,但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的股东。
  
(三)实际控制人,是指虽不是公司的股东,但通过投资关系、协议或者其他安排,能够实际支配公司行为的人。

-2、《首次公开发行股票并上市管理办法》

第十九条 发行人的业务独立。发行人的业务应当独立于控股股东、实际控制人及其控制的其他企业,与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间不得有同业竞争或者显失公平的关联交易。

-3、《首次公开发行股票并在创业板上市管理办法》

第十六条 发行人资产完整,业务及人员、财务、机构独立,具有完整的业务体系和直接面向市场独立经营的能力。与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间不存在同业竞争,以及严重影响公司独立性或者显失公允的关联交易。

-4、《上市公司治理准则》

第二十七条 上市公司业务应完全独立于控股股东。控股股东及其下属的其他单位不应从事与上市公司相同或相近的业务。控股股东应采取有效措施避免同业竞争。

-5、《公开发行证券公司信息披露的编报规则第12号--公开发行证券的法律意见书和律师工作报告》

第三十八条 关联交易及同业竞争
(一)发行人是否存在持有发行人股份5%以上的关联方,如存在,说明发行人与关联方之间存在何种关联关系。
(六)发行人与关联方之间是否存在同业竞争。如存在,说明同业竞争的性质。 
(七)有关方面是否已采取有效措施或承诺采取有效措施避免同业竞争。
(八)发行人是否对有关关联交易和解决同业竞争的承诺或措施进行了充分披露,以及有无重大遗漏或重大隐瞒,如存在,说明对本次发行上市的影响。

-6、《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第1号--招股说明书》

第五十一条 发行人应披露是否存在与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业从事相同、相似业务的情况。对存在相同、相似业务的,发行人应对是否存在同业竞争作出合理解释。

第五十二条 发行人应披露控股股东、实际控制人作出的避免同业竞争的承诺。

-7、《全国中小企业股份转让系统挂牌公司信息披露细则(试行)》

第四十八条 本细则下列用语具有如下含义:

(四)高级管理人员:指公司经理、副经理、董事会秘书(如有)、财务负责人及公司章程规定的其他人员。

(五)控股股东:指其持有的股份占公司股本总额 50%以上的股东;或者持有股份的比例虽然不足50%,但依其持有的股份所享有的表决权已足以对股东大会的决议产生重大影响的股东。

(六)实际控制人:指通过投资关系、协议或者其他安排,能够支配、实际支配公司行为的自然人、法人或者其他组织。

(七)控制:指有权决定一个公司的财务和经营政策,并能据以从该公司的经营活动中获取利益。有下列情形之一的,为拥有挂牌公司控制权:

1)为挂牌公司持股 50%以上的控股股东;
2) 可以实际支配挂牌公司股份表决权超过 30%;
3)通过实际支配挂牌公司股份表决权能够决定公司董事会半数以上成员选任;
4) 依其可实际支配的挂牌公司股份表决权足以对公司股东大会的决议产生重大影响;
5)中国证监会或全国股份转让系统公司认定的其他情形。

(八)挂牌公司控股子公司:指挂牌公司持有其 50%以上股份,或者能够决定其董事会半数以上成员组成,或者通过协议或其他安排能够实际控制的公司。

-8、《非上市公众公司信息披露内容与格式准则第1号——公开转让说明书》

第二十二条  申请人应披露是否存在与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业从事相同、相似业务的情况。对存在相同、相似业务的,申请人应对是否存在同业竞争作出合理解释。

申请人应披露控股股东、实际控制人为避免同业竞争采取的措施及作出的承诺。

-9、《全国中小企业股份转让系统主办券商尽职调查工作指引(试行)》

第二十条 调查公司与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业是否存在同业竞争。

通过询问公司控股股东、实际控制人,查阅营业执照,实地走访生产或销售部门等方式,调查公司控股股东、实际控制人及其控制的其他企业的业务范围,从业务性质、客户对象、可替代性、市场差别等方面判断是否与公司从事相同、相似业务,从而构成同业竞争。

对存在同业竞争的,要求公司就其合理性作出解释,并调查公司为避免同业竞争采取的措施以及作出的承诺。

-10、《挂牌审查一般问题内核参考要点(试行)》

--同业竞争问题需要公司披露以下事项:

(1)控股股东、实际控制人及其控制的其他企业的经营范围以及主要从事业务,是否与公司从事相同、相似业务,相同、相似业务(如有)的情况及判断依据;(2)该等相同、相似业务(如有)是否存在竞争;(3)同业竞争的合理性解释,同业竞争规范措施的执行情况,公司作出的承诺情况;(4)同业竞争情况及其规范措施对公司经营的影响;(5)重大事项提示(如需)。
请主办券商及律师核查以下事项并发表明确意见:

(1)公司与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业是否从事相同或相似业务、是否存在同业竞争,判断依据是否合理;

(2)同业竞争规范措施是否充分、合理,是否有效执行,是否影响公司经营。

--同业竞争主体审核和披露标准

拟挂牌或上市公司的同业竞争应审核以下主体:
1、公司的控股股东和实际控制人。
2、公司控股股东和实际控制人直接或者间接控制的其他企业。
3、除控股股东和实际控制人以外的公司董事、监事、高级管理人员及持有5%以上股份的股东直接或者间接控制的其他企业。
4、其他可认定为公司关联人的关联法人。

(二)监管部门要求

-1、如何认定为同业竞争 
从实践经验来看,监管部门在判断公司与竞争方之间是否存在同业竞争时,通常会关注以下几方面的内容: 
(1)考察产品或者服务的销售区域或销售对象。若存在销售区域地理距离远、销售对象不同等因素,即使同一种产品或者服务,也可能不发生业务竞争及利益冲突;

(2)如存在细分产品,可考察产品生产工艺是否存在重大差异。若公司与竞争方的产品同属于某一大类行业,但又存在产品细分情形,则两者之间的生产工艺也将可以成为考察是否存在同业竞争的重要方面;

(3)考察公司所在行业的特点和业务方式。有时在具体个案中,监管部门也会结合公司所在行业的特点和业务运作模式来具体判断是否构成同业竞争。

-2、监管部门要求 
(1)如上文所述,证券发行监管部门在判断拟发行人与竞争方之间是否存在同业竞争时,通常会关注以下几方面的内容:

①考察产品或者服务的销售区域或销售对象。②如存在细分产品,可考察产品生产工艺是否存在重大差异。若拟发行人与竞争方的产品同属于某一大类行业,但又存在产品细分情形,则两者之间的生产工艺也将可以成为考察是否存在同业竞争的重要方面。③考察发行人所在行业的特点和业务方式。有时在具体个案中,监管部门也会结合发行人所在行业的行业特点和业务运作模式来具体判断是否构成同业竞争。

(2)如果同业竞争的发生有着特定历史背景且目前整合很困难,那么在充分信息披露的情况下可以尝试承诺上市后解决,但是要详细说明目前整合存在障碍的原因,并对未来整合的可行性和预期有着明确的表述,但该方式是否一定能得到监管部门的认可存在一定的风险。

由控股股东做出避免同业竞争的承诺:
①在公司上市后,将优先推动该上市公司业务的发展;
②其与上市公司存在竞争的业务限制在一定的规模之内;
③在可能与上市公司存在竞争的业务领域中出现新的发展机会时,给予上市公司优先发展权。

(3)同业竞争问题是一个复杂而较难判断的问题,在分析判断、解决方案设计和选择时要追求“严格和谨慎”,轻率、简单、侥幸的心理都可能是风险的开始。因此,在成本可容忍前提下,判断出现疑问时尽量断定为同业竞争,处理同业竞争时尽量采用更为彻底的方案,以避免不必要的风险。

-3、律师工作

虽然股转公司提出不搞一刀切,但从目前的实践来看,“同业不竞争”的解释很难得到监管部门的认可,除非有强有力的反证,否则往往被视为“同业即存在竞争”。如果确实无法避免,则律师应该提出充分证据说明与竞争方从事的业务有不同的客户对象、不同的市场区域等,并存在明显的细分市场差别,而且该市场细分是客观、切实可行的,不会产生实质性同业竞争等。但律师更多的工作应该是帮助企业处理和解决同业竞争问题,在章程中规定避免同业竞争的措施,并在挂牌前为股份公司制作《控股股东、实际控制人关于避免同业竞争承诺函》。

受前述 IPO 规则要求的影响,有人认为新三板挂牌企业在挂牌前必须消除同业竞争,否则无法挂牌。根据目前公开披露的信息及有关审核监管部门的反馈,实务操作中,转股公司对于同业竞争的审核要求没有IPO 审核标准那么严格,并不要求企业挂牌前必须消除同业竞争,企业只要充分披露,股东作出解决同业竞争问题的切实可行的承诺,就可以挂牌。

需要提请企业及投资者注意的是,新三板只是不强制要求挂牌前解决同业竞争问题,但同业竞争问题最终是需要解决的,因此企业应尽可能在挂牌前解决同业竞争问题,以避免因此影响挂牌进度以及后续IPO 计划实施。

三、新三板同业竞争问题解决方案

同业竞争如果存在,对挂牌是一大障碍,因此,如果判断公司存在同业竞争的情形,必须采取各种措施解决,具体如下:

-1、收购合并 
将同业竞争的公司股权、业务收购到拟挂牌公司或公司的子公司,吸收合并竞争公司等;

-2、转让股权和业务
由竞争方将存在的竞争性业务或公司的股权转让给无关联关系的第三方;

-3、停业或注销
直接注销同业竞争方,或者竞争方改变经营范围,放弃竞争业务;

-4、作出合理安排
如签订市场分割协议,合理划分拟挂牌公司与竞争方的市场区域,或对产品品种或等级进行划分,也可对产品的不同生产或销售阶段进行划分,或将与拟挂牌公司存在同业竞争的业务委托给拟挂牌公司经营等;

-5、多角度详尽解释同业但不竞争,关于这点前面已经提及,不再详述
对于律师来说,只要发现有同业竞争的情况,必须如实披露,在法律意见书中对此进行详细说明,并出具明确的法律意见。

四、新三板同业竞争问题可参考案例

-1、华宿电气(430259):转让股权消除同业竞争

-2、金日创(430247):注销关联公司消除同业竞争

-3、东软慧聚(430227):划分业务专属行业解释不存在同业竞争

-4、乐升科技(430213):通过关联公司的业务定位说明不存在同业竞争

-5、国威机床(430265):相似领域内不存在同业竞争的说明

-6、金豹实业(430651):存在同业竞争,划清业务范围,进行业务转移。(来源:投资人法律)

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