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上市公司员工持股计划之法律分析

冯成亮 投行法律业务 发表于 2017-12-22 15:07 0

【摘要】部分上市公司依照中国证监会公布的《关于上市公司实施员工持股计划试点的指导意见》实施了员工持股计划,本文拟对上市公司员工持股计划进行法律分析,意图对员工持股计划监管提出一些建议。

为贯彻《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》“允许混合所有制经济实行企业员工持股,形成资本所有者和劳动者利益共同体”的精神,落实《国务院关于进一步促进资本市场健康发展的若干意见》(国发〔2014〕17号)“允许上市公司按规定通过多种形式开展员工持股计划”的要求,2014年6月20日,中国证监会公布了《关于上市公司实施员工持股计划试点的指导意见》(以下简称“《指导意见》”),对上市公司实施员工持股计划试点提出指导意见。《指导意见》出台至今,已有多家上市公司公告了员工持股计划。

本文拟从比较员工持股计划与上市公司股权激励的区别入手,阐述员工持股计划的法律特征,分析员工持股计划争议问题,以期对员工持股计划的监管提出一些建议。

一、上市公司股权激励与员工持股计划的区别

(一)    立法目的

上市公司股权激励,是以建立长期激励机制,吸引和留住优秀人才,调动公司中高层管理人员及核心技术(业务)人员的积极性为目的,向被激励对象授予限制性股票或股票期权。

上市公司员工持股计划,是以员工获得本公司股票并长期持有为目的,不限标的股票取得形式、取得价格,将员工取得本公司股票的行为交给市场去调节,实行公司与员工自愿的原则。

应该讲,上市公司股权激励与员工持股计划均是将股东利益、公司利益和经营者个人利益结合在一起,使各方共同关注公司的长远发展。但是由于股权激励是上市公司向员工实施的一种激励手段,为了保障股东利益不受损害,《上市公司股权激励管理办法》(试行) (以下简称《管理办法》)及《股权激励有关事项备忘录1号》、《股权激励有关事项备忘录2号》及《股权激励有关事项备忘录3号》(以下合称“《备忘录》”)规定以上市公司业绩增长为授予条件,监管限制也较多。而员工持股计划并不必然为激励手段,也无业绩增长要求,完全是公司与员工自愿选择、自担风险的市场行为。对于员工持股计划的监管,自然就相对宽松。

(二)    法律特征

股权激励与员工持股计划的法律特征主要区别如下:

1.     参与对象、实施条件

《管理办法》及《备忘录》规定,董事、高级管理人员、核心技术(业务)人员以外人员成为激励对象的,上市公司应在股权激励计划备案材料中逐一分析其与上市公司业务或业绩的关联程度,说明其作为激励对象的合理性。上市公司监事不得成为股权激励对象。

《股权激励有关事项备忘录1号》规定,持股5%以上的主要股东或实际控制人及其配偶或直系近亲属参与股权激励也受一定限制。激励对象不能同时参加两个或以上上市公司的股权激励计划。

据此,《管理办法》及《备忘录》对于上市公司股权激励的参与对象有较多限制,只有工作业绩、贡献与上市公司业务紧密结合的员工才有机会参与员工激励。究其原因,上市公司股权激励是企业为获取员工提供的服务而授予权益工具或者承担以权益工具为基础确定的负债的交易。监管部门制订《管理办法》的初衷,即将股权激励作为上市公司对员工的福利,因此,确有必要,才予授予。由于上市公司监事需监督股权激励,为确保其独立性,充分发挥其监督作用,上市公司监事不得参与股权激励。

员工持股计划则以“建立和完善劳动者与所有者的利益共享机制”为出发点,至于利益如何共享,则以企业与员工自愿参与、风险自担为原则。因此,《指导意见》概括规定了员工持股计划的参与对象为上市公司员工,并没有对具体参与对象进行更多要求。需要注意的是,《指导意见》规定,监事会应当就员工持股计划是否有利于上市公司的持续发展,是否损害上市公司及全体股东利益,公司是否以摊派、强行分配等方式强制员工参加本公司持股计划发表意见。但《指导意见》并没有禁止上市公司监事参与员工持股计划。就目前已公告的上市公司员工持股计划,不少上市公司监事也参与了员工持股计划,是否会造成利益冲突,导致监督不到位呢,需要监管部门考虑。

员工持股计划以自愿参与、风险自担为原则,自然没有必要规定员工持股计划需以上市公司业绩为兑现条件,当然《指导意见》也未禁止或限制上市公司或股东对员工持股计划设定兑现条件。

笔者注意到,上市公司目前实施的员工持股计划中,股票来源方式各异。例如,海普瑞(股票代码:002399)是《指导意见》实施后第一家公告员工持股计划的上市公司,公告披露计划持有人向国联证券申请融资1.7亿元,通过二级市场购买公司股票,公司控股股东以其持有的部分股票对该项融资提供质押担保。股东这一举措,可以有效帮助员工筹措资金。齐心集团(股票代码:002301)采取上市公司控股股东向员工提供有偿贷款,作为员工持股计划的资金来源。苏交科(股票代码:300284)的员工持股计划则通过定增方式来解决股票来源,实质与上市公司向确定对象增发无异。“股市有风险,投资需谨慎”,此时的风险当然是员工全部自行承担。三六五网(股票代码:300295)员工持股计划持有的标的股票,部分来自控股股东的无偿赠与,约定员工持股计划应当分期兑现,员工在实施期内仍在公司任职的,才有资格兑现,与拟上市公司员工股权激励方式有几分相似。大富科技(股票代码:300134)员工持股计划标的股票来源于实际控制人的自愿赠与,并以实施当年及未来三年的扣除非经常性损益后归属于母公司的净利润(不考虑本次员工持股计划可能导致的股份支付的影响)指标为实施条件,此时的员工持股计划与股权激励类似,员工激励的意图明显。

总之,员工持股计划在参与对象、标的股票兑现条件方面较股权激励而言更加灵活,更有利于员工持股计划的成功实施。

2.     认购价格、限售期

《股权激励有关事项备忘录1号》规定,如果授予员工的限制性股票是通过定增方式取得,发行价格不低于定价基准日前20个交易日公司股票均价的50%,自股票授予日起十二个月内不得转让,激励对象为控股股东、实际控制人的,自股票授予日起三十六个月内不得转让。

《指导意见》规定,每期员工持股计划的持股期限不得低于12个月,员工持股计划认购上市公司非公开发行股票,依据《上市公司证券发行管理办法》第三十八条规定及《上市公司非公开发行股票实施细则》第九条、第二十二条的规定,发行价格不低于定价基准日前二十个交易日公司股票均价的百分之九十,限售期限不低于三十六个月。

3.     会计处理及个人所得税缴纳

根据《企业会计准则第11号-股份支付》的规定,上市公司股权激励的成本将在管理费用中列支,费用的摊销对股权激励有效期内净利润有影响。由于员工激励以公司业绩指标为实施条件,如果将股权激励导致的股份支付作为经常性损益,事实上不利于公司业绩指标的实现。

笔者从非专业角度认为,员工持股计划的会计处理及参与对象个人所得税缴纳,应当根据股票来源方式不同而区别执行。大富科技(股票代码:300134)员工持股计划中,上市公司实际控制人以公司业绩指标为条件,分期向员工持股计划兑现标的股票。三六五网(股票代码:300295)员工持股计划中,股票来源于上司公司控股股东的无偿赠与,但约定员工持股计划分期兑现。前述两种员工持股计划,应当根据《企业会计准则第11 号-股份支付》的规定进行会计处理。海普瑞(股票代码:002399)员工持股计划的标的股票系自二级市场购买,苏交科(股票代码:300284)员工持股计划的标的股票系通过定增取得,该两种情形均属于市场化交易行为,并不具备员工激励的特征,其会计处理不应当适用《企业会计准则第11 号-股份支付》。

根据《国家税务总局关于股权激励有关个人所得税问题的通知》(国税函〔2009〕461号)、《财政部、国家税务总局关于个人股票期权所得征收个人所得税问题的通知》(财税〔2005〕35号)、《财政部、国家税务总局关于上市公司高管人员股票期权所得缴纳个人所得税有关问题的通知》(财税〔2009〕40号)规定,上市公司股权激励,员工通过限制性股票及股票期权形式所得按照“工资、薪金所得”项目征收个人所得税。限制性股票个人所得税纳税义务发生时间为每一批次限制性股票解禁的日期。股票期权在行权时,纳税确有困难的,经主管税务机关审核,可自其股票期权行权之日起,在不超过6个月的期限内分期缴纳个人所得税。

员工通过员工持股计划所取得的股息、红利,笔者认为应当依照《财政部、国家税务总局、证监会关于实施上市公司股息红利差别化个人所得税政策有关问题的通知》(财税〔2012〕85号)规定缴纳。如果员工持股计划标的股票来源于上市公司实际控制人自愿赠与,并以上市公司业绩为兑现条件,或者虽无业绩要求,但分期兑现的,笔者认为,由于该等员工持股计划具有明显的员工激励性质,应当依据《国家税务总局关于股权激励有关个人所得税问题的通知》(国税函〔2009〕461号)规定缴纳个人所得。如果员工持股计划标的股票系自二级市场购买,或者认购非公开发行所得,笔者认为,员工持股计划取得股票系市场化交易行为,依照现行规定,员工个人不需要就减持所得缴纳个人所得税。

4.     行政许可、标的股票授予或交易

《管理办法》规定,上市公司应将股权激励在中国证监会备案后方实施。

《指导意见》规定,除非公开发行方式外,中国证监会对员工持股计划的实施不设行政许可,由上市公司根据自身实际情况决定实施。

《管理办法》规定,上市公司以股票市价为基准确定限制性股票授予价格的,在下列期间内不得向激励对象授予股票:

(1)定期报告公布前30日;

(2) 重大交易或重大事项决定过程中至该事项公告后2个交易日;

(3) 其他可能影响股价的重大事件发生之日起至公告后2个交易日。

《指导意见》规定,上市公司公布、实施员工持股计划时,必须严格遵守市场交易规则,遵守中国证监会关于信息敏感期不得买卖股票的规定,严厉禁止利用任何内幕信息进行交易,规定较为笼统。

(三)     适用情形

从立法目的、实施条件来看,员工持股计划与股权激励并不互相排斥,可以同时适用,但股权激励不应当是员工持股计划方式的一种。如本文前述,员工通过股权激励取得限制性股票,是以公司业绩达标为条件,标的股票的取得价格不低于定价基准日前20个交易日公司股票均价的50%。以上市公司回购股票作为股票来源方式的,虽然《指导意见》并没有明确员工取得股票的价格不得低于上市公司回购价格。但笔者认为,如果员工取得股票的价格低于上市公司的回购价格,此种情形应当属于股权激励,应当适用《管理办法》及《备忘录》的规定。员工以低于上市公司回购价格取得股票,基本上不存在风险自担,有违员工持股计划的基本原则。实践中,《指导意见》实施以来,仍有不少上市公司实施了股权激励。上市公司及其控股股东应当根据自身需要及公司业绩情况,适当选择股权激励或员工持股计划。

笔者认为,如果上市公司业绩增长看好,且上市公司确需吸引、留住人才,可以考虑实施股权激励,以低于市场价向员工发行股票。如果上市公司业绩增长不够稳定,不一定能够实现股权激励所要求的业绩指标,或者拟定持股对象较多,实施必要性不是很强,可以考虑实施员工持股计划。员工在筹集资金时,上市公司可以提供担保。如果上市公司确需吸引、留住核心人才,控股股东可以通过低价或赠予方式向员工提供股票,不受限于类似股权激励要求的价格下限及业绩指标要求。从这个角度来说,员工持股计划的推出,对于丰富员工激励措施来说,确有积极意义。

二、员工持股计划与杠杠效应

由于主体的特殊性,员工持股计划在市场上倍受结构化产品及股票收益权互换的青睐,但也由此带来一些质疑声。

(一)  结构化产品

笔者注意到,奥康国际、南方泵业等多家上市公司员工持股计划中,资金来源均涉及含有杠杆条件的结构化产品。员工持股计划参与认购了定向资产管理计划中的次级份额,通过份额分级,放大了次级份额的收益或损失,若市场面临下跌,次级份额的跌幅可能大于市场指数跌幅。优先级份额按实际存续天数优先获得固定收益,上市公司控股股东对该部分收益承担担保义务。定向资产管理计划通过二级市场认购上市公司股票规模不超过公司股本总额的10%,单个员工所获股份权益对应的股票总数累计不得超过公司股本总额的1%。

中国证监会在2014年11月6日新闻发布会上明确,上市公司实施员工持股计划,除涉及新股发行情形外,中国证监会对员工持股计划的实施不设行政许可,上市公司可以根据情况自行实施员工持股计划。上市公司实施员工持股计划严格遵守相关法律法规规定,严格履行信息披露义务,切实防范内幕交易。

据此,员工持股计划采取结构化产品,通过二级市场购买本公司股票,遵守相关法律法规规定,严格履行信息披露义务,切实防范内幕交易,是符合《指导意见》规定的。

值得注意的是,中国证监会在此前的新闻发布会上已明确,鉴于结构化资产管理产品权利义务关系复杂,上市公司大股东、董事和高级管理人员等关联方参与的资产管理产品认购非公开发行股票后,如何适用短线交易、内幕交易、操纵市场、高管持股变动以及相应的信息披露等法规,如何在发行方案等相关文件中事先明确约定各方的权利义务等,涉及到诸多法律规范的理解与适用,对于这些新问题、新现象,需要认真研究、合理规范。因此,认购对象中含结构化产品的定增,中国证监会暂不予核准。

笔者认为,员工持股计划透过结构化的资管计划,通过二级市场购买上市公司股票,与上市公司控股股东、董事和高级管理人员等关联方通过结构化资产管理产品参与认购本公司非公开发行股票,就如何适用短线交易、内幕交易、操纵市场、高管持股变动以及相应的信息披露等法规的法律困境方面并无实质区别。作为持股对象的上市公司员工,尤其是上市公司董事、监事或高级管理人员认购定向资产管理计划中的次级结构化产品,收益或损失被放大,且控股股东往往对优先级份额固定收益承担担保责任,上市公司董事、监事或高级管理人员此时的利益导向容易引起各方担心。但从另外一个角度分析,上市公司员工,尤其是上市公司董事、监事或高级管理人员认购本公司限制性股票可以有效地向市场传递积极信号,提高市场热情,有利于社会资源整合,对上市公司、外部投资者及上市公司员工无疑是有积极意义的。

笔者认为,上市公司非公开发行股票的认购对象或者员工持股计划的持股主体存在结构化产品,本身并不违反现行法律、法规或规范性文件的规定。监管部门需要做的应当是通过制度设计,细化对员工持股计划股票交易环节的监管,以避免内幕交易等违法行为发生。

(二)  股票收益权互换

有别于员工持股计划参与认购结构化产品的安排,齐心集团(股票代码:002301)员工持股计划透过资管计划,通过股票收益权互换的方式,以杠杆方式撬动了自身3倍资金量的标的股票,资管计划获取浮动收益部分。

齐心集团于2015年1月15日公告了员工持股计划,员工持股计划将所筹集的1,800万元委托给南华期货股份有限公司(以下简称“南华期货”)管理,并由南华期货成立“南华期货齐心共赢1 号资产管理计划”(以下简称“齐心共赢1 号”),南华期货代表齐心共赢1 号与国信证券股份有限公司(以下简称“国信证券”)签订股票收益权互换协议,约定由国信证券提供融资资金5,400万元,共计7,200万元开展以齐心集团为标的证券的股票收益互换交易,国信证券根据资产管理人的指令买卖标的股票。股票收益互换交易中,国信证券是5,400 万元人民币固定收益的收取方和标的股票浮动收益的支付方;齐心共赢1号资管计划是标的股票浮动收益的收取方和齐心共赢1 号资管计划中所融资5,400 万元的固定收益的支付方。该收益互换所挂钩的唯一标的是齐心集团在股票二级市场上处于公开交易中的股票。国信证券的融资利率为暂定为8.6%/年(实际预期年化收益率以最终签订的合同为准),由公司控股股东对国信证券的融资本金及利息提供连带担保责任。以7,200万元和2015年1月7日公司股票收盘价8.38元/股测算,7,200万元所能购买和持有的标的股份数量上限为859.19万股,最高不超过公司现有股本总额的2.2842%,累计不超过公司股本总额的10%。任意单一持有人持有的员工持股计划份额所对应的标的股票数量不超过公司股本总额的1%。

目前来看,尚无对员工持股计划采用股票收益权互换方式质疑的声音。笔者认为,采用股票收益权互换方式的员工持股计划,最终也是通过杠杆方式实现融资及浮动收益目的,但本质属于其与券商之间的场外协约交易,是固定收益和浮动收益的互换,更多应当理解为一系列远期的组合,与购买集合计划次级份额方式在操作模式上还是有本质区别。然而,员工持股计划采用股票收益权互换方式,收益或损失被放大,效果和认购次级产品无异,且控股股东往往对券商固定收益承担担保责任,员工持股计划中,公司董事、监事和高级管理人员的利益导向问题依然存在。

三、员工持股计划的监管

笔者认为,《指导意见》关于员工持股计划监管的规定较为概括,而上市公司董事、监事、高级管理人员,往往是内幕信息的知情人,参与员工持股计划的员工,有可能参与了影响上市公司股价的重大事项。因此,监管部门应区别员工持股计划各个实施阶段,按照不同股票来源方式及员工身份,进行有针对性的监管,从而杜绝内幕交易、上市公司董事、监事及高级管理人员借员工持股计划规避《上市公司董事、监事和高级管理人员所持本公司股份及其变动管理规则》(以下简称“《变动规则》”)等情形的发生。

(一) 员工持股计划实施阶段监管

《指导意见》规定,上市公司公布、实施员工持股计划时,必须严格遵守市场交易规则,遵守中国证监会关于信息敏感期不得买卖股票的规定,严厉禁止利用任何内幕信息进行交易。

笔者认为,参与员工持股计划的员工,往往较社会投资者而言更容易获悉内幕信息,甚至有可能参与了影响上市公司股价的重大事项,知悉该重大事项是否进入操作阶段、是否有可能最终完成。因此,有必要要求员工持股计划证明其未在信息敏感期内进行本公司股票交易,也即举证责任倒置。员工持股计划在筹备成立、认购股票、减持股票阶段,应当由员工持股计划管理机构分别出具是否在信息敏感期内进行前述行为的专项说明并公告。

为了平衡员工持股计划持有人与普通投资者的信息不对称,笔者认为,有必要参照《变动规则》、《管理办法》,规定员工持股计划在下列期间不得买卖本公司股票:

(1)           上市公司定期报告公告前30日内;

(2)           上市公司业绩预告、业绩快报公告前10日内;

(3)           自可能对本公司股票交易价格产生重大影响的重大事项发生之日或在决策过程中,至依法披露后2个交易日内;

(4)           证券交易所规定的其他期间。

笔者建议,由员工持股计划管理机构对持股计划股票交易量进行监控。员工持股计划在10个交易日内累计减持或增持本公司股票数超过其所持本公司股票数10%以上的,员工持股计划持有人会议应当对交易的筹划、履行进程进行专项说明,说明股票交易未在信息敏感期内进行,并将专项说明予以公告。

(二) 按照股票来源方式分类监管

上市公司回购本公司股票作为员工持股计划标的股票来源的,如果取得该等股票的价格低于市场交易价格,那么该员工持股计划即具有股权激励特征,应当适用《管理办法》及《备忘录》。

上市公司回购本公司股票作为员工持股计划标的股票来源的,如果取得该等股票的价格不低于市场交易价格,那么该员工持股计划就不存在股权激励的特征。该等员工持股计划本质上属于上市公司与员工之间正常的商业交易,上市公司只是提供了标的股票的来源而已。通过二级市场购买标的股票、认购上市公司非公开发行股票均属于市场交易行为。笔者认为,对于前述三种类型的员工持股计划,员工持股计划管理机构应当分别说明计划的筹备成立、股票交易是否是在信息敏感期内进行,并将说明予以公告。

上市公司股东向员工赠与本公司股票,是股东与员工在合法合规的前提下自愿协商的结果,持股计划的筹备成立、标的股票的取得与上市公司并没有直接关联。因此,监管部门没有必要就持股计划的筹备成立、股票取得进行特别要求。当然,在股票减持时,仍需管理机构说明不存在内幕交易的情形,并将说明予以公告。

(三) 董事、监事和高级管理人员参与员工持股计划的监管

笔者认为,董事、监事和高级管理人员参与员工持股计划的,应当对其通过持股计划间接持有本公司股票的变动,进行针对性的监管。

1.   员工参与员工持股计划所获公司股份权益,应当与员工通过其他方式拥有的公司股份权益合并计算,按照有关规定履行信息披露义务。具体披露时,还应当单独披露董事、监事和高级管理人员透过员工持股计划间接持有本公司股份数及其变动情况,占合计持有本公司股份数的比例。

2.   《变动规则》中关于上市公司董事、监事或高级管理人员持股规则的规定,系针对登记在其名下所有本公司股份,不包括其间接持有本公司股份的情形。因此,上市公司董事、监事或高级管理人员透过员工持股计划持有本公司股票,不应当适用《变动规则》。为防止上市公司董事、监事或高级管理人员利用员工持股计划规避《变动规则》规定的每年转让的股份数不得超过其所持本公司股份总数的25%的限制,笔者认为,应当规定董事、监事或高级管理人员在任职期间,透过员工持股计划每年转让的股份数不得超过其透过员工持股计划所持股份总数的25%。如果员工持股计划当年累计转让的股份数超过其所持本公司股份总数的25%的,超过部分不含该董事、监事或高级管理人员间接持有的股份,该董事、监事或高级管理人员不参与超过部分减持所得分配。员工持股计划的持有人全部为上市公司董事、监事或高级管理人员的,员工持股计划每年转让股份数不得超过其所持本公司股份总数的25%。上市公司董事、监事或高级管理人员直接及透过员工持股计划持有本公司股份数合计不超过1000股的,该董事、监事或高级管理人员可不受前述转让比例的限制。

3.   参与员工持股计划的董事、监事或高级管理人员自其离职后半年内,员工持股计划拟转让本公司股份的,转让的部分应当扣减该董事、监事或高级管理人员间接持有的股份,该董事、监事或高级管理人员不参与员工持股计划本次转让所得分配。

4.   员工持股计划将其持有的本公司股票在买入后六个月内卖出的,卖出的部分应当扣减该董事、监事或高级管理人员间接持有的股份,该董事、监事或高级管理人员不参与本次转让所得分配。员工持股计划将其持有的该公司的股票在卖出后六个月内又买入的,资金来源不包括董事、监事或高级管理人员的出资,购入的股票,董事、监事或高级管理人员不享有权益。

总之,从国外员工持股计划的实践及《指导意见》的立法目的来看,员工持股计划可以有效“形成资本所有者和劳动者利益共同体”。就员工持股计划实际操作中存在的问题,尤其是结构化产品引发的争议,笔者认为,只要通过合法合理的制度设计,实现有效监管的效果,员工持股计划就可以起到有效配置社会资源,提高上市公司管理水平的作用,对于上市公司、投资者、员工来说都将是共赢。

(作者系锦天城律师事务所合伙人)

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