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外商投资企业一些问题的汇总

张三金子 发表于 2014-07-10 10:56 0

1、注册资本的最低限额?

法规条文:

《关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定》(简称“暂行规定”):

第七条规定公司的注册资本应为在登记注册机关登记注册的实收股本总额,公司注册资本的最低限额为人民币3千万元,其中外国股东购买并持有的股份应不低于公司注册资本的25%。

《公司法》:

第八十一条规定股份有限公司注册资本的最低限额为人民币五百万元。法律、行政法规对股份有限公司注册资本的最低限额有较高规定的,从其规定。

法理分析:

对于注册资本最低限额的要求,虽然公司发中规定为500万元,但其同时说明法律、行政法规另有较高规定的从其规定。外经贸部1995年1号令即“暂行规定”至今并未废止。所以作为一项特别法,优于一般法。所以外商投资股份有限公司的最低出资额仍安3000万元执行。

实务操作:

有人指出,虽然《暂行规定》仍然有效,关于最低出资额为3000万元的规定实务中已不遵照执行了,只要省外经贸部同意就没问题。但实务中外商投资股份公司体量都比较大,最低出资额限制不是问题。

2、外商投资股份有限公司上市发行股票后,其外资股占总股本的比例不低于10%。请问该规定是否还有效?

法规条文:

《关于上市公司涉及外商投资有关问题的若干意见》(外经贸资发[2001]538号):

二、关于外商投资股份有限公司上市发行股票。

(二)首次公开发行股票并上市的外商投资股份有限公司,除符合《公司法》等法律、法规及中国证监会的有关规定外,还应符合下列条件:

1、申请上市前三年均已通过外商投资企业联合年检;

2、经营范围符合《指导外商投资方向暂行规定》与《外商投资产业指导目录》的要求;

3、上市发行股票后,其外资股占总股本的比例不低于10%;

4、按规定需由中方控股(包括相对控股)或对中方持股比例有特殊规定的外商投资股份有限公司,上市后应按有关规定的要求继续保持中方控股地位或持股比例;

5、符合发行上市股票有关法规要求的其他条件。

案例分析:

1、中捷股份(002021):2001年5月,外经贸部曾出文要求拟上市的外商投资股份有限公司上市后的非上市外资股比例不低于25%;6个月后外经贸和证监会又联合出文要求拟上市的外商投资股份有限公司上市后的外资比例不低于10%。不过全流通IPO后,已经有越来越多的案例表明上述规定已经不再实际执行。此外,三花股份也突破了上述规定。

2、景兴纸业(002067):2001年6月,景兴纸业集团有限公司由内资企业转变为中外合资企业,两家日本公司通过受让存量股份的形式受让公司11%的股份。2001年9月,景兴纸业集团整体变更为股份有限公司。2006年8月,景兴纸业上市后,外资持股比例为7.17%。

实务操作:

该条法律目前虽然有效,但实践意义已不大。《关于上市公司涉及外商投资有关问题的若干意见》是2001年发布的,当时的背景主要是为了规范外商投资企业(外资比例25%以上)的上市问题。但是在外资并购条例公布以后,对于通过并购途径而导致内资变外资的情况,实践中并不受制于《若干意见》。

3、外商投资企业变更为外商投资股份有限公司疑问:有没有外商投资企业没有三年的连续盈利记录,就改制为外商投资股份有限公司,并上市的成功的案例?

法规条文:

《关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定》第十五条规定“已设立中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资企业(以下简称外商投资企业),如申请转变为公司的,应有最近连续3年的盈利记录”。

法理分析:

对于该连续3年的盈利记录,是否应自外资企业成立后起算,目前没有明确的法律规定。从法理上分析,根据《公司法》相关规定,外商投资的有限责任公司和股份有限公司适用本法。因此外商投资企业也属于《公司法》的调整范围。证券法又规定,设立股份有限公司上市发行股票应当符合《公司法》规定的条件。而05年《公司法》与1995年外经贸部发布的《关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定》比较,很明显《公司法》为上位法,而下位法缩小上位法规定的权利权利主体范围,此种状况应依据上位法来认定。因此,外商投资有限责任公司转变为股份有限公司无需遵守有连续三年盈利的记录要求。目前许多上市的外商投资股份公司,均未满足外企成立满三年后变更的要求。

案例分析:

光讯科技(002281):03年5月份通过股权转让方式,变更为合资企业,04年2月份公司整体变更为外商投资股份公司;九阳股份(002242):05年4月外资增资进入,变更为合资企业,07年9月公司整体变更为外商投资股份公司;景兴纸业(002067):2001年6月,景兴纸业集团有限公司由内资企业转变为中外合资企业,两家日本公司通过受让存量股份的形式受让公司11%的股份。2001年9月,景兴纸业集团整体变更为股份有限公司。创业板中的外商投资股份公司上市,大多系设立时即为外资企业,或者在整体变更时已经以外企身份连续经营三年以上,未查到相关案例。仅有和鹰科技,08年2月通过外资增资及股权受让方式,变更为合资企业,10年11月整体变更为外商投资股份公司,但该公司已于今年取消审核,没有过会。

实务操作:

另有观点认为,外商投资股份有限公司连续盈利3年的要求可以从内资企业开始计算,实务中,可以与主管部门沟通是否可以将改制的当年也计入3年的要求中,这样实质上只需要连续两年盈利即可满足要求。

4、合资企业的中方自然人股东能否作为外商投资股份有限公司的发起人?

法规条文:

根据《关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定》,外商投资股份有限公司是由外国的公司、企业和其他经济组织或个人(以下简称外国股东)与中国的公司、企业或其他经济组织(以下简称中国股东)在中国境内设立的,其中,以发起方式设立的公司,除应符合《公司法》规定的发起人的条件外,至少有一个发起人应为外国股东;以募集方式设立的公司,除应符合前述条件外,至少有一个发起人还应有募集股份前3年连续盈利的记录并应提供经审计的财务报告;发起人股份的转让,须在公司设立登记3年后进行,并经公司原审批机关批准。

法理分析:

从以上规定可以看出,参与改组外商投资企业的发起人除应具备2人以上200人以下,半数以上发起人在中国境内有住所的条件外,以发起方式设立的,必须至少有一个发起人为外国股东,同时必须至少有一个发起人为中国股东且不得为自然人股东。换句话说,根据现行规定,外商投资企业中的外商独资经营企业若想完成改制上市,必须在改制阶段引入中国非自然人股东。而以募集方式设立的,除应符合前述条件外,至少还应有一个发起人有募集股份前3年连续盈利的记录并须提供经审计的财务报告。

法文补充:

(1)《关于外国投资者并购境内企业的规定(2006年修订)》第五十七条规定被股权并购境内公司的中国自然人股东,经批准,可继续作为变更后所设外商投资企业的中方投资者。

(2)《关于加强外商投资企业审批、登记、外汇及税收管理有关问题的通知》:原境内公司中国自然人股东在原公司享有股东地位一年以上的,经批准,可继续作为变更后所设外商投资企业的中方投资者。

案例分析:

浙江向日葵(300111):2009年6月,公司增资5000 万。当时为外商投资企业的向日葵(股份公司)直接向71名自然人(绝大多数为境内自然人)增发股份使其直接成为外商投资企业的股东。)

九阳股份(002242):05年4月外资增资进入,变更为合资企业,07年9月公司整体变更为外商投资股份公司。增资前九阳的股东为四位境内自然人。

5、外商投资股份有限公司发起人股份锁定问题

法规条文:

《公司法》第一百四十二条规定:发起人持有的本公司股份,自公司成立之日起一年内不得转让。公司公开发行股份前已发行的股份,自公司股票在证券交易所上市交易之日起一年内不得转让。

《关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定》(简称《暂行规定》,对外贸易经济合作部令1995年第1号),外商投资股份有限公司(“公司”)发起人股份的转让,须在公司设立登记3年后进行,并经公司原审批机关批准。

法理分析:

商务部有关文件中一直引用《暂行规定》相关条例,说明该文件有效,这与《公司法规定》相矛盾。但是我们可以从一下规定来判断锁定期:商务部、中国证监会等五部门于2005年发布的《外国投资者对上市公司战略投资管理办法》第二十条第(四)项规定,外国投资者在上市公司首次公开发行前持有的股份,在限售期满后可以出售。同时,根据商务部外资司于2008年12月18日发布的《外商投资准入管理指引手册》(2008年版),其第五部分第六条第(二)项“现行有关外资规定与《公司法》不一致的处理原则”规定:“《公司法》有明确规定的,适用于《公司法》;《公司法》没有明确规定的,仍按照现行外资法规及规范性文件审核办理。”

案例分析:

青岛特锐德电气股份有限公司(“特瑞德”)和乐普(北京)医疗器械股份有限公司(“乐普医疗”)都属于外商投资股份有限公司。特瑞德经商务主管部门批准整体变更为外商投资股份有限公司的时间是2009年6月4日;乐普医疗是2008年1月14日。如果依照《暂行规定》,则特锐德的发起人HelmutBrunoRebstock(德国籍)和乐普医疗的发起人毛里求斯Brook公司和美国WPMedicalTechnologies,Inc持有的股份应分别锁定至2012年6月4日和2011年1月14日。

但在特瑞德2009年9月18日的《招股说明书》中,HelmutBrunoRebstock(50岁,毕业于德国特拉维夫大学任职于德国西门子公司、TEG(德国)。现任公司董事、QuestingHoldingsLtd.董事、MCHGlobalConsultingLtd.董事、许继德理施尔董事、TEC(北京)法定代表人、总经理)承诺的是:“自公司股票上市之日起十二个月内,不转让或者委托他人管理其直接或者间接持有的公司公开发行股票前已发行的股份,也不由公司回购其直接或者间接持有的公司公开发行股票前已发行的股份。本人在公司任职期间每年转让的股份不超过所持有公司股份总数的25%;离职后六个月内,不转让所持有的公司股份。

在乐普医疗2009年9月18日签署的《招股说明中》中,披露的是:“本公司其他股东Brook公司、蒲忠杰、美国WP公司及苏荣誉均承诺:自本公司股票上市交易之日起12个月内,不转让或者委托他人管理本次发行前已经直接持有的本公司股份,也不由本公司回购该部分股份。”

实务操作:

由于《公司法》第142条对股份有限公司发起人的股份锁定期限有明确规定,因此,外商投资股份有限公司发起人的股份锁定期也适用《公司法》的明确规定,应为一年。特锐德、乐普医疗的审核实践也实际支持了这一结论。

6、外商投资企业转让非国有股权是否需要评估

法规条文:

在《关于外国投资者并购境内企业的规定》第五十二条中规定,外国投资者购买境内外商投资企业股东的股权或认购境内外商投资企业增资的,适用现行外商投资企业法律、行政法规和外商投资企业投资者股权变更的相关规定,其中没有规定的,参照本规定办理。

《国家税务总局关于加强非居民企业股权转让所得企业所得税管理的通知2009-12-10》第七条规定,非居民企业向其关联方转让中国居民企业股权,其转让价格不符合独立交易原则而减少应纳税所得额的,税务机关有权按照合理方法进行调整。

法理分析:

外商投资企业的非国有股权转让有两种情形:即中方收购外方股权和外方收购中方股权。

一、外方收购中方股权。在《关于外国投资者并购境内企业的规定》第五十二条中规定,外国投资者购买境内外商投资企业股东的股权或认购境内外商投资企业增资的,适用现行外商投资企业法律、行政法规和外商投资企业投资者股权变更的相关规定,其中没有规定的,参照本规定办理。

因此,《外商投资企业股权变更的若干规定》里没有对外方购买中方非国有股权转让是否需要评估作出规定,参照《外国投资者并购境内企业的规定》的规定,股权价格应以资产评估价为基础。在深圳外管局要求的文件资料中要求提交审计或者评估报告(见附件)。

二、中方收购外方股权。根据《国家税务总局关于加强非居民企业股权转让所得企业所得税管理的通知2009-12-10》第七条规定,非居民企业向其关联方转让中国居民企业股权,其转让价格不符合独立交易原则而减少应纳税所得额的,税务机关有权按照合理方法进行调整。

现行法律对外商投资企业中中方收购外方股权的情形,没有明确要求需要提交评估报告。但根据上述规定,股权转让价格需符合独立交易原则,外方(非居民企业)向其关联方(中方企业)转让中国居民企业股权时,转让价格应按公允价值确定,因此,如果双方股权转让的价格以评估报告为准,可以更合理的解释交易的合理性以及公允性,否则,有可能受到税务机关的调整。在广州外管局要求的文件资料中要求提交审计或者评估报告(见附件)。

附件:

深证外管局规定

外国投资者收购境内机构及个人持有境内企业的股权应提交资料:

1、股权转让协议;

2、商务(或行业)主管部门批复文件;

3、境内被收购企业的最近一期审计报告(股权变更前企业性质为外商投资企业的,需附上一年度外汇收支情况表)或有效的资产评估报告;

4、银行出具的外汇到账通知书或证明文件;及国有资产产权变动的转股,应提供所辖国有资产管理部门的批准文件或产权交易鉴证文件。

广东省外管局规定

境内机构及个人收购外商投资企业外国投资者股权购付汇需提供的资料:

1、境内机构或个人提交的书面申请(企业基本情况、股权结构、购付汇银行、收款人名称、账号及开户银行)

2、被收购企业的外商投资企业外汇登记IC卡;

3、商务(或行业)主管部门关于股权转让的批复文件

4、股权转让协议;

5、被收购企业最近一期验资报告(附询证函回函、转股收汇外资外汇登记证明);

6、会计师事务所出具的最近一期被收购企业的审计报告(附最近一期外汇收支情况表审核报告)或有效的资产评估报告(原是内资企业要提供)

7、与转股后收益方应得收入有关的完税或免税证明文件

8、银行出具的最近能反映境内机构及个人外汇账户或人民币账户余额的对账单或证明;

9、针对前述材料应当提供的补充说明材料。

案例分析:

2009 年12 月14 日,仟源控股董事会通过决议,批准仟源控股将持有仟源有限100%的股权转让给翁占国、赵群、韩振林、张彤慧、张振标和宣航等6 位中国籍自然人。同日,仟源有限董事会通过决议,同意仟源控股将持有公司的100%的股权转让给上述6 位中国籍自然人。

2009 年12 月15 日,仟源控股与翁占国、赵群、韩振林、张彤慧、张振标和宣航等6 位中国籍自然人签署了《股权转让协议》,由该6 位自然人以每1 元注册资本对应1.40 元人民币的价格,受让仟源有限100%的股权(注册资本1 亿元人民币)。截至2009 年11 月30 日,公司未经审计的财务报表显示的净资产为13,817.94 万元,即每1 元注册资本对应1.38 元净资产,故本次股权转让定价按略高于最近一期末的每元注册资本净资产进行确定。

2010 年1 月15 日,大同市经济技术开发区管理委员会出具《关于山西仟源制药有限公司股权变更暨外资企业转为内资企业的批复》(同开管发[2010]3 号),批准仟源有限上述股权转让暨企业性质由外资转为内资。

仟源制药的这次股权转让并没有使用评估值,而是采用的资产账面净值,并且该净值没有经过审计。

实务操作:

外商投资企业转让非国有股权是否需要评估没有明确的法律规定,从个法规推断来看还是需要评估并以评估价作为转让基础的。但在实务操作中有很大的灵活性,交易双方能够协商一致,交易价格合理,相关部门没有发现异常就是可行的。

7、境内居民个人特殊目的公司外汇补登记(境内自然人境外设立的特殊目的公司返程投资设立的企业“伪外资企业”要改制为外商投资股份有限公司,往往涉及特殊目的公司补办外汇登记证的问题)

法规条文:

返程投资外汇登记新规19号文(汇发[2011]19号)明确了返程投资补登记的处理原则。

法理分析:

补登记的处理原则也分为几种不同的情况,如果你在境外设立的特殊目的公司没有发生融资行为,也没有发生相关的资金进出境的情况,可以在外汇管理局办理补登记不进行任何的处罚。你在境外设立一个壳,这个壳在来到外汇管理局补登记的时候,没有发生任何融资行为,也没有发生实质性的返程投资行为,在这种情况下,你在外汇管理局办理补登记手续的时候,不进行任何的处罚。

第二类情况,如果你这个壳公司已经设立了,而且在境内已经融资了,或者在境内已经发生了投资返程投资行为的,这种情况下你补登记时候,外汇管理局要求先进行处罚,再给你办理补登记手续。

大体上分为两大类的情况,一大类的情况就是你即便是一个壳,没有任何实质性的资产或者资本变动,在补登记的时候,外汇管理局不进行任何处罚;第二种情况,壳已经设立了,而且你在境外发生了融资行为,或者你在境内有实质性的投资,这个时候你办补登记的时候,外汇管理局要把你移交给检查部门先处罚,处罚完了以后再到外汇管理局办理补登记手续。很正常的,75号文是05年11月1号才实施的,你不能说我不了解这个政策法规,政策法规里面写的很清楚,这方面的律师对75号文政策应该是非常清晰的,在业内做这种事情的,不知道75号文的绝对不是一个称职的律师。

案例分析:

掌趣科技(300315):由于姚文彬、叶颖涛等在设立GAH时,虽然未办理返程投资外汇登记,但并没有与境外融资机构达成任何融资意向及签署备忘录,也未发生境外融资事宜,因此,公司主要股东在境外设立公司未违反上述规定。截止本招股意向书签署日,姚文彬、叶颖涛等已不再持有境外公司的股权。因此,根据姚文彬、叶颖涛设立GAH至转让GAH股权当时有效的外汇管理法律、法规的规定,姚文彬、叶颖涛等在设立和注销境外公司过程中,未违反外汇管理法律、法规的规定,所以不进行任何处罚也不用补办外汇登记证。

卓越鸿昌(12年创业版预披露):2006年6月,实际控制人傅志昌投资卓越香港的事项应履行国家外汇管理的相关规定,但其未及时按照国家外汇管理局关于境内居民个人境外投资的相关规定进行备案登记。2009年,其在国家外汇管理局福建省分局补办了相关登记手续。

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