反垄断法在实际工作中的应用

标签: 法律 国际贸易

一家500强跨国公司,其高科技产品在中国市场的占有率超过60%。考虑到我国不同地区的经济发展状况,公司在制定了分省的销售指导价格,以适应各地消费者的消费能力。按照我的理解,这种指导价格在商品流通过程中是非常常见的,比如说饮料上印刷的“推荐销售价格”。

 

然而,按照中华人民共和国主席令第68号 《中华人民共和国反垄断法》第二章垄断协议

第十四条 禁止经营者与交易相对人达成下列垄断协议:

(一)固定向第三人转售商品的价格;
(二)限定向第三人转售商品的最低价格;

(三)国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。

第四十六条 经营者违反本法规定,达成并实施垄断协议的,由反垄断执法机构责令停止违法行为,没收违法所得,并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款。

 

那么,我的问题是:

(1)在现实生活中,不知各位专家是否有遇到过由于上述“指导定价”造成的违反反垄断法的判例呢? 

(2)我们很容易查知,反垄断法第十五条列示了一些豁免条款,企业通常可以用其中哪些条款保护自己的合法权益呢?

谢怡然 2014-09-29 18:04
2个答案
方之瑜 三年级律师一枚。业务领域:公司并购,外商投资,债务... 2014-10-14 22:17

    要回答题主的问题,首先要搞清楚中国的反垄断法到底反的是什么东西。《反垄断法》第二条很明白地告诉了我们:“中华人民共和国境内经济活动中的垄断行为,适用本法;中华人民共和国境外的垄断行为,对境内市场竞争产生排除、限制影响的,适用本法。”也就是说,反垄断是依法禁止垄断行为,而非垄断结构或者垄断地位。我国的反垄断法大量吸收和借鉴了美国、德国、日本乃至欧盟的反垄断的立法和执法经验,采取了国际通行的定义和标准,主要反针对以下五种行为:1)垄断协议;2)滥用市场支配地位;3)存在排除和限制竞争可能性的经营者集中;4)滥用行政权力排除、限制竞争;5)滥用知识产权排除限制竞争。前述的1)~3)见于反垄断法第三条,而4)用了第五章专章叙述(这一点几乎可以说是“中国特色”的垄断行为,现在外国关注的比较少),5)见于第55条(这条加的很微妙,也引发了不少争论,这里就不展开叙述了)。

    其次,题主所说的“指导定价”可能和上面哪个行为挂上勾呢?诚如题主所言,就是垄断协议。根据《反垄断法》,垄断协议有两种:一种见于第十三条第一款,称为“横向垄断协议”,缔结于经营者之间,内容主要是固定价格、生产数量、分割市场、限制创新、抵制交易等;一种见于第十四条,也就是题主列举的,称为“纵向垄断协议”,缔结于交易相对人之间,内容主要是限定转售价格。两种垄断协议比起来,横向垄断协议的危害要大于纵向垄断协议,因此国际上对横向垄断协议采取“必然违法”或者说“过错推定”的原则——只要达成了横向垄断协议,即是为垄断行为,在中国的立法上体现在2012年出台的《最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定(法释〔2012〕5号)》第七条中(好遗憾这么重要的原理居然不在《反垄断法》里规定,而只是体现在司法解释中,这让行政机关执法时该如何是好……)。而纵向垄断协议并不是当然形成垄断行为,因为限定对第三方转售价格也有可能是为了保护消费者的利益,因此在判断纵向垄断协议是否违法的时候,还应当参考《反垄断法》第十三条第二款确定的“合理性原则”,即垄断协议必须指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。

    反垄断法自2008年实施以来,司法案例(主要指根据《反垄断法》第50条提出的民事诉讼)并不多,涉及纵向垄断协议的就更少了;而执法案例基本上也就是最近两年发改委轰轰烈烈地开出了不少血淋林的罚单,也不单单是涉及纵向垄断协议,综合的垄断行为较多,主要是涉及到价格问题才会予以查处。但是还是有一个非常经典的案例可以借鉴(我没见过其他的纵向垄断协议的司法案例了),就是北京锐邦涌和科贸有限公司诉强生(上海)医疗器材有限公司、强生(中国)医疗器材有限公司纵向垄断协议纠纷案。这个案子于2013年8月2日终审宣判,由上海市高级人民法院终审认定了强生公司构成了垄断行为。具体案情我就不介绍了,网上可以搜到很多,关键是这个案子把纵向垄断协议是否构成垄断行为的合理性原则,分成了四个维度来分析:1)相关市场竞争是否充分;2)被告市场地位是否强大;3)被告实施限制最低转售价格的动机;4)限制最低转售价格的竞争效果。

    说到这里,题主所说的“指导价格”是否构成纵向垄断协议,是否构成垄断行为,题主心里应该有数了吧?根据我的理解,一般的销售指导价格并不是限定一个上限或者下限,而是根据商品的成本、市场能够接受的程度,综合考虑出来的一个数据,代理商或者说经销商在转售的时候,是有一定的定价自由权的,好比我们买书,即使书的最后写了定价,也会经常碰到3折~不打折不等的情况,还不时有个满300减100什么的活动;而且代理商或者经销商如果自由定价了,也不应受到上家的“惩罚”,比如认定违约、取消代理资格等等——这样的话,就比较难说这个“指导价格”是一个纵向垄断协议了。然后关于“合理性原则”,这个“指导价格”所在的市场竞争足够充分吗?制定者市场地位是否强大?(60%好像还是挺强大的……)制定这个指导价格是为了限制竞争吗?最后确实限制了竞争吗?这些问题都需要一一去回答。而题主所说的《反垄断法》第十五条确实是达成垄断协议之后可以拿来抗辩的一些理由,但是我个人认为十五条所列举的情况还是基于“合理性原则”阐发出来的。当然如果面对反垄断执法机关的查处或者在法院成为了民事诉讼的被告,能直接拿来用的还是直接拿来用吧——毕竟在举证证明的时候,“合理性原则”还是更加虚无缥缈一些。

    最后,提一下如果企业面临反垄断调查了应该怎么做。一是不要慌,找靠谱的律师和公司里靠谱的员工负责应对调查的事情,在执法机构把你们查的底儿掉之前先进行自查,主动地停止垄断行为,积极地消除影响,这样有可能通过作出承诺而让执法机关决定中止调查。二是保持和执法机关良好沟通,搞清楚调查的方向和拟查处何种行为(这里要提一嘴,中国的反垄断执法机构有三家,其中商务部下设的反垄断局只管经营者集中,涉及价格问题的垄断行为都是发改委下设的价格监督检查司在管,剩下来的垄断行为都是工商局下设的反垄断与不正当竞争执法局管;现在活儿干的最多的是发改委)。前面两点工作到位了,三就是依法争取1)免责(合理性原则啊,十五条啊等等);2)减轻处罚(《反垄断法》第46条规定:“经营者主动向反垄断执法机构报告达成垄断协议的有关情况并提供重要证据的,反垄断执法机构可以酌情减轻或者免除对该经营者的处罚。”而根据《反价格垄断行政执法程序规定》第14条,第一个主动报告达成价格垄断协议的有关情况并提供重要证据的,可以免除处罚;第二个主动报告达成价格垄断协议的有关情况并提供重要证据的,可以按照不低于50%的幅度减轻处罚。在今年汽车产业的反垄断调查中,日立和不二越根据这项规定省下好多钱!);3)有利的违法所得计算方法(比如多扣成本啊,缩小垄断协议的实施范围等,这个里面有很多工作可以做,不再展开论述)。

    最后的最后,跨国公司和大型企业现在基本都有自己专门处理反垄断事务的部门,不仅仅邀请了法律方面的工作人员,还有经济学、市场方面的工作人员。毕竟中国自08年立法以来,现在积累了相当的理论经验、执法经验和司法经验,开始准备要大干一场并且把反垄断作为一个常态化的事情一直做下去了,不认真应对是不行滴;而且不仅仅要等执法机关找上门来才着急,在平时的工作中就应该注意这块儿的问题。

    希望以上答案对题主有所帮助。

    


酬海 投资总监 2014-10-08 11:33

引用一段:

      我国房地产市场中垄断行为的表现形式是多种多样的,主要如土地一级市场上政府垄断土地征购权、土地出让权,二级增量房市场上房地产企业间以价格联盟、价格跟随的形式来共同固定房地产产品价格及控制产品销售数量,另外还有房地产企业滥用其享有的市场支配地位实施垄断高价、垄断信息甚至限制消费者选择权的行为。通过反垄断法所特有的本身违法原则和合理原则来对房地产市场上存在的垄断行为进行适用分析可知,对于政府垄断土地一级市场的行为,排除政府相关利益部门对土地财政的依赖性,建立有效的土地竞争市场才是打破垄断的关键;而房地产企业间的横向限制竞争协议行为,因其严重影响社会经济生活,阻碍市场机制在优化资源配置中的作用发挥,故应适用本身违法原则对其实施坚决的规制;最后在对房地产企业滥用市场支配地位的行为进行反垄断法规制时,可以考虑以企业评价机制及市场监测制度作为行政处罚手段的有效补充,另外,应在民事责任承担上引入宽恕制度以尽快尽可能地补偿消费者所受到的损失,而企业则应该增加相应的违法行为刑事责任承担,以进一步规范房地产企业的竞争行为。
   当高房价、基本民生保障等问题越来越受到人们关注,引导和规范房地产市场健康发展便显得尤为重要,而规范我国房地产市场的成效能否显著,关键还是在于如何打破垄断、促进有效竞争,而不是在短期政策调控的层面寻找答案。所以将《反垄断法》的法律规定应用到当前我国房地产市场的反垄断工作中来是非常有实践意义的。

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